9 L 263/06

Tenor 1. Das Verfahren wird eingestellt, soweit es in der Hauptsache erledigt ist. 2. Im Übrigen werden die Anträge des Antragstellers abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird für den Zeitraum ab Antragstellung bis zum Erörterungstermin auf 5.055,40 EUR sowie für die Zeit danach auf 4.055,40 EUR festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit im Erörterungstermin übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen. 3 Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, 4 die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 11. April 2006 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, 5 hat keinen Erfolg. 6 Er erweist sich zwar als zulässig. Insbesondere ist er nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alternative VwGO in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO mit Blick auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Grundverfügung und gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alternative VwGO in Verbindung mit §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 8 des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung hinsichtlich der Zwangsmittelandrohungen statthaft. 7 Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Zunächst ist von der formellen Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung des Antragsgegners auszugehen, und zwar auch hinsichtlich des Begründungserfordernisses des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Hierbei ist in den Blick zu nehmen, dass angesichts des in der vorzitierten Regelung normierten formellen Erfordernisses unbeachtlich ist, ob die Erwägungen der Behörde inhaltlich zutreffen. Notwendig ist eine auf den konkreten Einzelfall abgestellte und nicht bloß formelhafte Begründung. 8 Vgl. Funke-Kaiser in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 3. Auflage, § 80 Rdnr. 47 mit weiteren Nachweisen. 9 Die seitens des Antragsgegners schriftlich gegebene Begründung genügt diesen Anforderungen. Es ist nicht zu beanstanden, dass dieser auf die besondere Bedeutung der ordnungsgemäßen Abfallentsorgung insbesondere für den Schutz der Umwelt unter Anführung der Belange Grundwasser und Boden abgehoben hat. Die Ordnungsverfügung richtet sich auch nach teilweiser Erledigung auf die Entsorgung von in offenen Containern befindlichen und darüber hinaus sogar auf teilweise unbefestigter Fläche aufgehäuft lagernden Abfällen in einer nicht unerheblichen Menge und unterschiedlichster Zusammensetzung. Dass hierbei Einwirkungen auf den Boden sowie das (Grund-)Wasser nicht auszuschließen sind, rechtfertigt es, einen rechtsmittelbedingten Aufschub nicht hinzunehmen. 10 In materieller Hinsicht ist das öffentliche Interesse am Sofortvollzug mit dem privaten Interesse an einem Aufschub der Vollziehung abzuwägen. In diese Interessenabwägung fließen Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts, der vollzogen werden soll, ein. Erweist sich der Rechtsbehelf des jeweiligen Antragstellers als offensichtlich begründet, besteht grundsätzlich kein öffentliches Interesse an der Durchsetzung des angefochtenen Verwaltungsakts. Demgegenüber wird der Eilantrag regelmäßig abzulehnen sein, wenn dieser offensichtlich rechtmäßig ist. Lässt sich hingegen bei summarischer Überprüfung eine Offensichtlichkeitsbeurteilung nicht treffen, kommt es entscheidend auf eine Abwägung zwischen den für eine sofortige Vollziehung sprechenden öffentlichen Interessen einerseits und dem Interesse des Betroffenen an einer Aussetzung der Vollziehung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren andererseits an. Die Erfolgsaussichten sind dabei auch unabhängig von einer fehlenden Offensichtlichkeit einzubeziehen. Je höher diese sind, umso größer ist das Interesse an der aufschiebenden Wirkung. Sind die Erfolgsaussichten demgegenüber gering, fällt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung stärker ins Gewicht. 11 Nach der im Eilverfahren notwendigerweise nur summarischen Überprüfung gelangt die Kammer mit Blick auf die nach § 21 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG) erforderliche Abfallbesitzereigenschaft des Antragstellers nicht zu einer Beurteilung der Ordnungsverfügung als offensichtlich rechtmäßig. 12 Abfallbesitzer ist nach § 3 Abs. 6 KrW-/AbfG jede natürliche oder juristische Person, die die tatsächliche Sachherrschaft über Abfälle hat. Wegen des Pachtvertrages vom 00.00.0000 - dessen Gültigkeit die Kammer im vorliegenden Eilverfahren unterstellt - kommt dem Verpächter hinsichtlich der verpachteten Grundstücksfläche gemäß § 868 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) regelmäßig nur mittelbarer Besitz zu, welcher für sich genommen die tatsächliche Sachherrschaft fraglich erscheinen lässt. 13 Vgl. zur Abfallbesitzereigenschaft des Vermieters an Abfällen außerhalb der Mieträume auf dem Grundstück des Vermieters Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 14. März 1985 - III ZR 12/84 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1945, 447; den mittelbaren Besitz an einer beweglichen Sache verneinend Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. September 2000 - B 2 S 677/99 -, juris. 14 Der Auffassung, dass nur mittelbarer und damit geistiger Besitz ausreiche, 15 vgl. Fluck in Fluck (Hrsg.), Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzrecht, Kommentar, Band I, Stand: November 2005, § 3 KrW-/AbfG, Rdnr. 314, 16 ist mit Blick auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht zu folgen. Vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalles für die Beurteilung der Frage, ob der mittelbare Besitzer die Sachherrschaft an dem Abfall ausübt, an. 17 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 12. September 2000 - 4 L 87/00 -, juris; Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf, Urteil vom 4. Februar 2003 - 17 K 316/03 -, NRWE. 18 Zwar ist im vorliegenden Verfahren - wie noch auszuführen sein wird - davon auszugehen, dass der Antragsteller nicht lediglich einen vermittelten Besitz an den in den Containern befindlichen sowie den lose abgelagerten Abfällen hat. Damit liegt seine Abfallbesitzereigenschaft jedoch nicht gleichsam auf der Hand. 19 Dieses Erfordernis entfällt auch nicht ohne weiteres mit Blick auf § 27 Abs. 1 KrW-/AbfG. Zwar stellt § 21 Abs. 1 KrW-/AbfG in Verbindung mit § 27 Abs. 1 KrW-/AbfG die Ermächtigungsgrundlage für ein Einschreiten gegen die Lagerung von Abfällen zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Entsorgung dar. 20 Vgl. Frenz, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, Kommentar, 3. Auflage, § 27, Rdnr. 2. 21 Außerdem sind die Voraussetzungen für ein darauf gestütztes Vorgehen insoweit erfüllt, als Abfälle zur Beseitigung mangels Initiierung einer Verwertung bzw. Einleitung der Beseitigung vorliegen, 22 vgl. in diesem Zusammenhang VG Düsseldorf, Urteil vom 1. Juli 2003 - 17 K 5631/02 -, NRWE, 23 und der Anlagenzwang bereits bei einem (Zwischen-)Lagern eingreift, 24 vgl. Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 19. Februar 2004 - 1 Ss 515/03 -, Natur und Recht (NuR) 2004, 556; VG Greifswald, Beschluss vom 6. April 2000 - 5 B 569/00 -, Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland 2000, 388. 25 Eine an den Betreiber bzw. den für den abfallrechtswidrigen Zustand Verantwortlichen gerichtete Untersagungsverfügung müsste jedoch beachten, dass die Regelungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes hinsichtlich der Beseitigungs- und Überlassungspflichten allein den Erzeuger oder Besitzer von Abfällen treffen. 26 Vgl. Paetow in Kunig/Paetow/Versteyl, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, Kommentar, 2. Auflage, § 27, Rdnr. 37, 27 Zur Entbehrlichkeit der Abfallbesitzereigenschaft führt in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation auch nicht die Prüfung eines (ausschließlich) auf § 14 des Ordnungsbehördengesetzes gestützten Vorgehens gegen den Antragsteller als Grundstückseigentümer und Zustandsstörer. Zwar ist ein landesrechtliches Einschreiten im Falle einer illegalen Lagerung von Abfällen gegenüber anderen Personen als den zur Abfallentsorgung Verpflichteten nicht grundsätzlich ausgeschlossen, um zum Beispiel gegen wasserrechtliche Gefahren vorzugehen; der so Herangezogene wird in diesem Fall Abfallbesitzer und entsorgungspflichtig. 28 Vgl. von Köller, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, Textausgabe mit Erläuterungen, 2. Auflage, § 3, S. 112 f. 29 Dies gilt jedoch nicht, wenn Anknüpfungspunkt des behördlichen Handelns gerade der abfallrechtswidrige Zustand ist. 30 Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Oktober 1991 - 7 C 2/91 -, NuR 1992, 231. 31 Der Ordnungsverfügung lässt sich indes nicht entnehmen, dass unabhängig von der Abfallbesitzereigenschaft etwa aus wasserrechtlichen Gesichtspunkten hätte eingeschritten werden sollen. Sie gibt dafür außer der Bezeichnung des Antragstellers als Zustandsstörer nichts her. Des weiteren finden sich Ausführungen zu den Gesichtspunkten Wasser- und Bodenschutz erst bei der Begründung der Anordnung des Sofortvollzuges. Vorrangig geht es dem Antragsgegner um die Beseitigung des abfallrechtswidrigen Zustandes bis hin zu allein den Erzeuger oder Besitzer von Abfällen treffenden Andienungspflichten. 32 Ob sich die Abfallbesitzereigenschaft des Antragstellers bereits mit Blick darauf ergibt, dass er einen Teil des Grundstückes selbst als Lagerplatz benutzt und ihm somit die Aufbringung von Abfall auf das Grundstück in Containern und lose auf dem Erdboden nicht verborgen geblieben sein kann, 33 vgl. für das Verhältnis Vermieter/Mieter offen lassend BGH, a. a. O., 34 kann hier dahinstehen. Für eine nicht bloß geistige, sondern eine tatsächliche Sachherrschaft des Antragstellers spricht nämlich, dass den Pächtern die Nutzung einer über die verpachtete hinausgehende Grundstücksfläche eingeräumt worden ist. Die von der Firma. F. D. &U. GmbH genutzte Fläche beträgt ausgehend von den seitens der Beteiligten vorgelegten Skizzen zwischen ca. 1.080 m² (Skizze des Antragsgegners) bzw. ca. 1.117 m² (Skizze des Antragstellers). Sie übersteigt die verpachtete Fläche, die 800 m² (Freifläche und Einfahrt) beträgt, etwa um ein Drittel. Wird eine Mehrfläche dieser Größenordnung, deren Lage zudem nicht eingrenzbar ist und bezüglich derer die rechtlichen Umstände der Überlassung offen sind, zur Verfügung gestellt, sind Einwirkungsmöglichkeiten des Grundstückseigentümers auf Nutzer, die diese Fläche in ihren Betriebsablauf einbeziehen, nicht auszuschließen. 35 Des Weiteren hat der Antragsgegner ausweislich der Ordnungsverfügung sein durch § 21 Abs. 1 KrW-/AbfG eröffnetes Ermessen ausgeübt. Im Rahmen des nach § 114 VwGO bestehenden gerichtlichen Überprüfungsrahmens liegen derzeit die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gebietende Ermessensfehler weder hinsichtlich des Einschreitens noch der Auswahl des Pflichtigen vor. 36 Zwar verweist der Antragsteller zu Recht darauf, dass die Ordnungsverfügung sich bei der Auswahl unter den Abfallbesitzern nicht zu dem Pächter Q. verhält. Dieser Begründungsmangel rechtfertigt jedoch für sich allein keine Aussetzung der Vollziehung, da eine Nachholung im Laufe des Verwaltungsverfahrens erfolgen kann. 37 Vgl. zur Nachbesserung Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 31. August 2001 - 20 B 1115/01 -, NRWE. 38 In materieller Hinsicht sind keine Ermessensfehler der Auswahlentscheidung ersichtlich. Zunächst ist hinsichtlich des Pächters Q. das Vorbringen des Antragsgegners unwidersprochen geblieben, dieser Pächter habe das Grundstück seit September 2005 nicht mehr als Betriebsgelände genutzt. Derzeit spricht im Übrigen Überwiegendes dafür, dass die Auswahl des Antragstellers vor der Pächterin, der Firma F. D. &U. GmbH, ebenfalls nicht zu beanstanden ist. Zwar liegt es bei schlicht zurückgelassenen Stoffen nahe, denjenigen zu verschonen, dem Abfall gleichsam aufgedrängt worden ist. Selbst in dieser Konstellation ist aber der Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr zu beachten. 39 Vgl. OVG NRW, a. a. O.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 2. Dezember 2002 - 17 K 6449/01 -, NRWE. 40 Im vorliegenden Fall ist nicht auszuschließen, dass sich wegen der wirtschaftlichen Gegebenheiten ein Einschreiten gegen die Pächterin als erfolglos erweisen könnte. Nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Antragsgegners ist die Pächterin zahlungsunfähig. Dass ein Insolvenzverfahren eröffnet werden - bei Abfassung des Beschlusses war keine Insolvenzbekanntmachung hinsichtlich der Pächterin über das Internet feststellbar - und eine Insolvenzmasse vorhanden sein wird, 41 vgl. zu einer derartigen Konstellation OVG NRW, a. a. O., 42 die den vom Antragsgegner bezweckten Erfolg bei einem Vorgehen gegen die Pächterin zumindest in einem beträchtlichen Teil garantiert, ist nicht ersichtlich. 43 Im Rahmen des Auswahlermessens kann zudem dahinstehen, ob der Käufer, der ausweislich des am Tage des Erlasses der Ordnungsverfügung gefertigten Aktenvermerks 13 befüllte Container gekauft hat, als weiterer Abfallbesitzer anzusehen sein könnte. Infolge dessen braucht auch der Frage, ob die zehn zum Zeitpunkt des Erörterungstermins nicht mehr auf dem Grundstück feststellbaren befüllten Container zu diesen zu zählen sind und dementsprechend sich noch drei der verkauften - immerhin sind diese seit etwa Anfang April 2006 nicht abgeholt worden - unter den 24 jetzt noch vorhandenen befinden, nicht nachgegangen zu werden. Denn es wäre abgesehen von der fehlenden, aber nachholbaren Befassung mit dem möglichen weiteren Abfallbesitzer in der Ordnungsverfügung im Rahmen der durch § 114 VwGO begrenzten Überprüfungsmöglichkeit nicht zu beanstanden, den Antragsteller heranzuziehen, da der Antragsgegner zwischen zwei solventen Abfallbesitzern entscheiden könnte. 44 Des Weiteren erweist sich die Ordnungsverfügung in dem noch aufrechterhaltenen Umfang als hinreichend bestimmt. Sie bringt insbesondere eindeutig zum Ausdruck, dass es um die in den 24 Containern befindlichen sowie auf dem Erdboden aufgebrachten Abfälle geht. 45 Schließlich ist für den Grundverwaltungsakt ohne Belang, ob es der Duldungsverfügungen auf der vollstreckungsrechtlichen Ebene bedarf. 46 Die aufgegebenen Nachweispflichten finden ihre Rechtsgrundlage in den §§ 42, 45 KrW-/AbfG. 47 Ermächtigungsgrundlage für die Zwangsmittelandrohungen sind die §§ 55 Abs. 1, 56, 59, 60 sowie 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen. 48 Im Hinblick auf den kraft Gesetzes bestehenden Sofortvollzug der Zwangsmittelandrohungen könnte der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO nur Erfolg haben, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit bestehen würden. Dies ist nicht der Fall. Insbesondere erscheinen Duldungsverfügungen an die Pächter entbehrlich, da diese sich mit der Durchführung der zur Beseitigung der Abfälle erforderlichen Tätigkeiten des Antragstellers einverstanden erklärt haben und dieses Einverständnis seitens des Antragsgegners gegenüber dem Antragsteller auch verlautbart worden ist. Zwar ist dieses erst im gerichtlichen Eilverfahren geschehen und nicht bereits in der Ordnungsverfügung. Auch insoweit besteht indes eine Nachbesserungsmöglichkeit im noch laufenden Verwaltungsverfahren. 49 Darüber hinaus bedarf es weder einer Duldungsverfügung gegenüber dem Käufer besagter drei befüllter Container noch dessen Einverständnisses. Dabei kann auch an dieser Stelle unentschieden bleiben, ob der Käufer Abfallbesitzer geworden ist. Die Duldungsverfügung bzw. das Einverständnis ermöglicht dem Pflichtigen die Überwindung entgegenstehender Rechte aus Eigentum oder Besitz. Sie ist nicht hinsichtlich eines Abfallbesitzes erforderlich, weil dieser lediglich eine Pflichtenstellung begründet. Weder ein Eigentums- noch ein Besitzerwerb des Käufers sind nach summarischer Überprüfung ersichtlich. 50 § 929 Satz 1 BGB erfordert, dass der bisherige Besitzer die von ihm ausgeübte tatsächliche Gewalt aufgibt. 51 Vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1979 - VIII ZR 302/77 -, Neue Juristische Wochenschrift 1979, 714. 52 Der Geschäftsführer der Pächterin hat aber noch am 11. April 2006, das heißt nach Abschluss des Kaufvertrages, sein Einverständnis zur Durchführung der erforderlichen Arbeiten durch den Antragsteller erklärt hat und bezüglich des Abfalls in einzelnen Containern keine Einschränkung gemacht. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für die Vereinbarung eines die Übergabe nach § 930 BGB ersetzenden Rechtsverhältnisses, durch welches der unmittelbare Besitzer eine abgeschwächte Sachherrschaft von dem mittelbaren Besitzer ableitet. 53 Vgl. Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, 64. Auflage, § 868, Rdnr. 6, § 930, Rdnr. 8. 54 Zu beachten ist allerdings, dass der Verkäufer dem Käufer noch nicht den Besitz vermittelt, wenn der Käufer die Sache jederzeit herausverlangen kann. Möglich ist zwar, dass ein sofortiger Eigentumsübergang mit einem Besitzmittlungsverhältnis gewollt ist, beispielsweise wenn der Verkäufer für die Erhaltung der Sache aufkommt. 55 Vgl. Palandt-Bassenge, a. a. O., § 868, Rdnr. 10. 56 Für eine derartige Ausgestaltung ergeben sich jedenfalls bezüglich des Abfalls keine Anhaltspunkte. 57 Der Besitzerwerb nach § 854 Abs. 1 BGB setzt die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache voraus; die Einräumung rechtlicher Befugnisse genügt nicht. 58 Vgl. Palandt-Bassenge, § 854, Rdnr. 6. 59 Die tatsächliche Gewalt über die drei Container hat der Käufer nicht erlangt. Nach § 854 Abs. 2 BGB genügt eine Einigung des bisherigen Besitzers mit dem Besitzerwerber über die Übertragung der bestehenden Besitzlage, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszüben. Auch Mitbesitz kann übertragen werden. Die bloße Begründung eines Verfügungsrechts reicht nicht. 60 Vgl. Palandt-Bassenge, a. a. O., Rdnr. 10 f. 61 Gegen eine Einigung über die Übertragung von Mitbesitz spricht ebenfalls die Erklärung des Einverständnisses des Geschäftsführers der Pächterin zu der von dem Antragsteller durchzuführenden Entsorgung, und zwar hier nicht zuletzt mit Blick auf allfällige Besitzschutzansprüche, die im Falle der Entziehung des Mitbesitzes nicht gemäß § 866 BGB ausgeschlossen wären, oder auch deliktische Ansprüche des Mitbesitzers, sofern es diesem auf den Abfall ankommen sollte. 62 Der weitere Antrag, 63 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Gebührenbescheid des Antragsgegners vom 11. April 2006 anzuordnen, 64 ist zulässig, jedoch unbegründet. 65 Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit bestehen nicht. Insbesondere verbleibt die festgesetzte Gebühr an der unteren Grenze des durch die angezogene Tarifstelle eröffneten Gebührenrahmens. 66 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten insoweit ebenfalls dem Antragsteller aufzuerlegen, weil er bei Fortführung des Verfahrens vor dem Hintergrund der Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung ansonsten unterlegen wäre. 67 Dem Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, kann im vorliegenden Verfahren nicht entsprochen werden, da das Widerspruchsverfahren kein Vorverfahren zum Eilverfahren darstellt. 68 Bei der Streitwertfestsetzung war wie tenoriert zu differenzieren. Sie berücksichtigt die Absenkung der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme im Erörterungstermin, die in etwa dem Verhältnis der nicht mehr vorhandenen befüllten Container zu der noch auf dem Grundstück in Containern und auf dem Boden gelagerten Abfallmenge entspricht - wobei der hälftige Ansatz dem Charakter des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens Rechnung trägt -, zuzüglich jeweils eines Viertels der Forderung des Gebührenbescheides.