1 K 830/06

Unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung NRW (LBV) vom 16. März 2006 sowie dessen Widerspruchsbescheides vom 6. April 2006 wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin über den 31. März 2006 hinaus die kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag ohne Kürzung nach § 6 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) zu gewähren. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.800,- EUR vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d : Die als Beamtin auf Lebenszeit im Dienst des Beklagten stehende Klägerin war als Lehrerin vom 20. August 2005 bis zum 8. August 2006 mit 22/28 Stunden pro Woche teilzeitbeschäftigt. Ihr Ehemann ist vollzeitbeschäftigter Angestellter des Forschungszentrums K. GmbH (FZ K. ) und erhielt bis zum 30. September 2005 Vergütung nach dem Bundesangestelltentarif (BAT). Wegen der dem öffentlichen Dienst gleichstehenden Tätigkeit ihres Ehemannes erhielt die kindergeldberechtigte Klägerin die kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag für die Töchter V. und L. ungekürzt und den Familienzuschlag der Stufe 1 zur Hälfte; nachdem die Tochter V. im März 2005 das 27. Lebensjahr vollendet hatte, entfielen für sie ab dem 1. April 2005 das Kindergeld und der kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag. Zum 1. Oktober 2005 wurde die Vergütung ihres Ehemannes aus dem BAT in den neuen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) überführt. Mit Bescheid vom 16. März 2006 kürzte das LBV die kinderbezogenen Anteile im Ortszuschlag für die Tochter L. ab dem 1. April 2006 gemäß § 6 BBesG anteilig zur Beschäftigung der Klägerin und führte zur Begründung aus, ab dem 1. Oktober 2005 erhalte ihr Ehemann eine Vergütung nach dem TVöD, der anders als der bis dahin angewandte BAT keine Zahlungen für Kinder vorsehe. Ein Konkurrenzfall im Sinne des § 40 Abs. 5 BBesG bestehe deshalb nicht mehr, sodass ihr der kinderbezogene Familienzuschlag in gleicher Weise wie die übrigen Bezügebestandteile nur anteilig in Höhe des Beschäftigungsumfangs zustehe. Einen Antrag der Klägerin auf Zahlung des ungekürzten ehegattenbezogenen Anteils der Stufe 1 im Familienzuschlag lehnte das LBV durch Bescheid vom 10. Mai 2006 mit der gleichen Begründung ab; dieses Begehren ist Gegenstand des Verfahrens 1 K 1190/06 VG Aachen. Die Klägerin erhob Widerspruch, den das LBV unter Wiederholung der Auffassung aus dem angefochtenen Bescheid durch Widerspruchsbescheid vom 6. April 2006 als unbegründet zurückwies. Die Klägerin hat am 5. Mai 2006 Klage erhoben. Sie meint, ihr stehe der kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag weiterhin ungekürzt zu, weil die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG auch nach Überleitung ihres Ehemannes in den TVöD weiter angewendet werden müsse. Als vollbeschäftigtem Angestellten stünde ihm der Familienzuschlag der Stufe 2 in Form einer sonstigen entsprechenden Leistung im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG zu, weil nach § 11 Abs. 1 Satz 1 des für ihren Ehemann anzuwendenden Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 (TVÜ-Bund) der kinderbezogene Familienzuschlag des BAT als Besitzstandszulage in der bisherigen Höhe weitergezahlt werde und gemäß § 11 Abs. 2 TVÜ-Bund an den Entgeltanpassungen teilnehme. Wäre er ab dem 1. Oktober 2005 kindergeldberechtigt gewesen, hätte er Anspruch auf diese Besitzstandsregelung, sodass die Fiktion des § 40 Abs. 5 BBesG auch in diesem Fall greife. Diese Ansicht stehe im Einklang mit der Besoldung der Bundesbeamten gemäß Erlass des Bundesministeriums des Inneren vom 23. Dezember 2005 (D II 1 - 221 400- 19/29). Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin unter Aufhebung des Bescheides vom 16. März 2006 sowie des Widerspruchsbescheides vom 6. April 2006 ab dem 1. April 2006 kinderbezogene Anteile im Familienzuschlag in ungekürzter Höhe zu gewähren. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er wiederholt und vertieft seine Ausführungen aus den angefochtenen Bescheiden und verweist auf Erlasse des Finanzministeriums NRW vom 11. Oktober 2005 (B 4130-1-IV 1) und vom 16. Februar 2006 (B 2020-40.7.3-IV 2), wonach es sich bei der Besitzstandswahrung nach § 11 Abs. 2 TVÜ-Bund nicht um eine Konkurrenzregelung im Sinne des § 40 Abs. 4-6 BBesG handele. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Entscheidungsgründe: Die Kammer entscheidet durch den Berichterstatter, nachdem sich die Beteiligten hiermit übereinstimmend einverstanden erklärt haben, § 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Klage ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat auch über den 31. März 2005 hinaus Anspruch auf Zahlung des ungekürzten kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag für die Tochter L. . Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1, Abs. 4 VwGO. Der Anspruch auf Zahlung des kinderbezogenen Familienzuschlags richtet sich nach § 40 Abs. 5 BBesG. Stünde danach neben dem Beamten einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht, der Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen zu, so wird der auf das Kind entfallene Betrag des Familienzuschlags dem Beamten gewährt, wenn und soweit ihm das Kindergeld gewährt wird oder ohne Berücksichtigung des § 65 des Einkommenssteuergesetzes oder des § 4 des Bundeskindergeldgesetzes vorrangig zu gewähren wäre. Nach Satz 3 dieser Vorschrift findet § 6 BBesG, wonach bei Teilzeitbeschäftigung die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt werden, auf den Betrag keine Anwendung, wenn einer der Anspruchsberechtigten im Sinne des Satzes 1 vollbeschäftigt ist oder mehrere Anspruchsberechtigte mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind. So liegt der Fall hier. Die Klägerin ist kindergeldberechtigt und die Kürzungsvorschrift des § 6 BBesG findet keine Anwendung. Zwar handelt es sich bei dem FZ K. um eine privatrechtliche Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie ist deshalb nicht unmittelbar öffentlicher Dienst im Sinne des § 40 Abs. 6 Satz 1 BBesG, steht aber nach § 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG dem öffentlichen Dienst gleich, weil sie die für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge oder Tarifverträge wesentlich gleichen Inhaltes oder die darin oder in Besoldungsgesetzen über Familienzuschläge oder Sozialzuschläge oder Sozialzuschläge getroffenen Regelungen oder vergleichbare Regelungen anwendet und der Bund bzw. eine andere in Abs. 6 Satz 1 bezeichnete Körperschaft oder Verband durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt ist. Dies erschließt sich aus folgenden Überlegungen: Bis zum Inkrafttreten des TVöD wendete das FZ K. für die Vergütung der Beschäftigten den BAT an. Für dessen Vorschriften war unbestritten, dass sie unter die Konkurrenzregelungen des § 40 Abs. 4-6 BBesG fielen. Sie enthielten nämlich - wie das Besoldungsrecht - Regelungen über die Zahlung von familienbezogenen Zuschlägen. Der Umstand einer ehelichen Gemeinschaft wurde im Familienzuschlag der Stufe 1 berücksichtigt, die Anzahl der in der Familie lebenden Kinder mit dem Familienzuschlag der Stufe 2 und weitere. Jedenfalls hinsichtlich der kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag hat sich hieran durch die Überleitung der Angestellten des FZ K. in den TVöD nichts geändert. Maßgeblich hierfür ist die nach der Vergleichsmitteilung des FZ K. vom 11. August 2005 für den Ehemann der Klägerin geltende Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund. Danach werden für im September 2005 zu berücksichtigende Kinder die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT in der für September 2005 zustehenden Höhe als Besitzstandszulage fortgezahlt, solange für diese Kinder Kindergeld nach dem Einkommenssteuergesetz (EStG) oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) ununterbrochen gezahlt wird oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG gezahlt würde. Nach Satz 2 entfällt diese Besitzstandszulage ab dem Zeitpunkt, zu dem einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht oder aufgrund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nach beamtenrechtlichen Grundsätzen oder nach einer Ruhelohnordnung versorgungsberechtigt ist, für ein Kind, für welches die Besitzstandszulage gewährt wird, das Kindergeld gezahlt wird. Damit knüpft diese Besitzstandszulage unmittelbar an die kinderbezogenen Anteile im Ortszuschlag an, die ehemaligen Angestellten nach dem BAT im Monat September gezahlt wurden oder gezahlt worden wären, vgl. Petin und Effertz, Recht des Angestellten im öffentlichen Dienst, 115. Aktualisierung November 2006, Erläuterungen zu Nr. 2.1. Wie der BAT setzt auch § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund voraus, dass der übergeleitete Angestellte unmittelbar vor der Überleitung kinderbezogene Anteile im Ortszuschlag erhielt oder ohne die in dem Einkommenssteuergesetz und dem Bundeskindergeldgesetz näher geregelten Tatbestände erhalten hätte. Damit fügt sich diese Vorschrift ohne Weiteres in die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 bzw. Abs. 6 Satz 3 BBesG ein. Dies wird dadurch bestätigt, dass die Besitzstandsregelung - wie die früheren kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag - wegfällt, wenn - beispielsweise mit Vollendung des 27., bzw. heute 25. Lebensjahres des Kindes - die Kindergeldberechtigung erlischt bzw. - wie hier - die beamtete Ehegattin des Angestellten kindergeldberechtigt wird. Diese Auslegung der Konkurrenzregelungen wurde offenbar auch von dem Finanzministerium NRW im Erlass vom 11. Oktober 2005 unter Nr. 2. vertreten. Eine "Klarstellung" erfolgte erst durch einen weiteren Erlass vom 16. Februar 2006. Danach sollte die dort gegebene Weisung zur weiteren Anwendung der Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG nur auf die fälle anwendbar sein, in denen nach Gewährung einer Abfindung gemäß § 11 Abs. 2 TVÜ-Bund ein Berechtigtenwechsel (bezüglich Kindergeld) zugunsten der teilzeitbeschäftigten Beamtin bzw. des teilzeitbeschäftigten Beamten erfolgt sei. Gründe für eine solche Auslegung nennt der Erlass nicht und lassen sich auch anderweitig nicht ersehen. Demgegenüber steht die von der Klägerin vertretene Auslegung der Konkurrenzvorschrift des § 40 Abs. 5 BBesG im Einklang mit dem Erlass des Bundesministerium des Innern vom 23. Dezember 2005 (D II 1-221400-19/29). Sie ist überzeugend und wird dem Umstand gerecht, dass sowohl die kinderbezogenen Anteile im früheren Orts- bzw. Familienzuschlag als auch die Besitzstandswahrung des TVÜ-Bund an das "Haben" von Kindern und die - tatsächliche oder fiktive - Berechtigung zum Bezug von Kindergeld anknüpfen. Mit dem Zuschlag sollten und sollen weiterhin die einer Familie mit Kindern entstehenden Mehrkosten in gewissem Umfang ausgeglichen werden. Da die Berechtigung zum Bezug von Kindergeld nicht geteilt werden kann, die Gewährung der kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag sich aber ausschließlich an dieser Berechtigung orientiert, kann der nicht kindergeldberechtigte Angestellte keine derartigen Leistungen erhalten. Zielsetzung des Gesetzgebers ist es aber, den kinderbezogenen Anteil am Familienzuschlag nur zu kürzen, wenn die Besoldungsberechtigten insgesamt ein geringeres Arbeitsvolumen als ein Vollzeitbeschäftigter erreichen, vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29.09.2005 - 2 C 44/04 -, BVerwGE 124, 227; Fürst, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Band III K, § 40 Rdnr. 147; Clemens/Millack/Engelking/ Lantermann/Henkel, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Band II, § 40 BBesG Anmerkung 10. Da hier der Ehemann der Klägerin vollbeschäftigt ist und seine Arbeitgeberin in Anknüpfung an die früheren Familienzuschläge des BAT grundsätzlich eine Besitzstandswahrung als Vergütung gewährt, besteht kein Anlass, die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG nach Überleitung des Ehegatten der Klägerin in den TVöD nicht (mehr) anzuwenden. Ohne dass dies unmittelbar auf die Auslegung der beamtenbesoldungsrechtlichen Vorschriften Auswirkung hätte, ist ergänzend festzustellen, dass die mit § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund beabsichtigte Wahrung des Besitzstandes eines übergeleiteten Angestellten in den Fällen ins Leere ginge, in denen - wie hier - der Ehegatte teilzeitbeschäftigter Beamter ist. Der frühere an die Zahl der Kinder geknüpfte Besitzstand, der sich in der Gewährung eines Familienzuschlags niederschlug, wäre im Fall des teilzeitbeschäftigten beamteten Ehegatten gerade nicht gewahrt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 719 ZPO.