1 K 684/08

Die dienstliche Beurteilung der Wehrbereichsverwaltung West vom 00.00.0000 und deren Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 werden aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für den Beurteilungszeitraum vom 1. Februar 2004 bis 31. Dezember 2006 eine neue dienstliche Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d : Der Kläger steht als Regierungshauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) im Dienst der beklagten Bundesrepublik. Im Zeitraum vom 1. Februar 2004 bis 31. Dezember 2006 war er der Bekleidungsgesellschaft M. mbH zugewiesen und als Leiter der Servicestation O. tätig. Diese Tätigkeit übt er auch derzeit aus. Für den vorgenannten Zeitraum beurteilte der Abteilungspräsident, Abteilungsleiter I der Wehrbereichsverwaltung West, den Kläger im Rahmen der Regelbeurteilung am 13. September 2007 mit der Gesamtbewertung "C" und wies darauf hin, dass dieser innerhalb der Notenstufe dem oberen Bereich zuzuordnen sei. Diese Bewertung entspricht dem Ergebnis der Beurteilungskonferenz vom 23. März 2007, an der unter anderem der Abteilungspräsident und der unmittelbare Vorgesetzte des Klägers, der sog. Berichterstatter, teilgenommen haben. Dieser hatte den Kläger im Rahmen eines - zwischenzeitlich vernichteten - ersten Entwurfs mit der Note "B+" bewertet. Im Rahmen der Regelbeurteilung 2004 war der Kläger ebenfalls mit der Gesamtbewertung "B" beurteilt worden. Gegen die dienstliche Beurteilung vom 13. Juli 2007, dem Kläger am 27. September 2007 eröffnet, legte er mit Schreiben vom 5. Oktober 2007 Widerspruch ein. Er machte geltend, es fehle an einer ausreichenden und nachvollziehbaren Begründung für die gegenüber den vorangegangenen Einschätzungen und Beurteilungen schlechtere Beurteilung. Nach Aussage seines unmittelbaren Vorgesetzten sei ausschließlicher Grund für die schlechtere Beurteilung ein noch laufendes Disziplinarverfahren. Da letzteres noch anhängig sei, habe nur eine Vorbehaltsbeurteilung ergehen dürfen. Auch rechtfertige der dem Disziplinarverfahren zugrunde liegende Sachverhalt nicht die deutlich schlechtere Beurteilung. Unter dem 10. Dezember 2007 erging gegen den Kläger eine Disziplinarverfügung. Die hiergegen erhobene Klage ist beim VG Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 38 K 1678/08.BDG anhängig. Die Wehrbereichsverwaltung West wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 6. März 2008 zurück und führte aus: Die nach Ansicht des Klägers schlechtere Beurteilung sei keine Konsequenz aus dem Disziplinarverfahren. Die Beurteilung beruhe allerdings auch auf dem Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes. Der Kläger habe eingeräumt, dienstliche Ressourcen zu privaten Zwecken genutzt zu haben. Infofern sei das Verhalten bei der Beurteilung berücksichtigt worden, und zwar im Rahmen der Leistungsbeurteilung bei dem Einzelmerkmal 3.3 "Zuverlässigkeit". Im Übrigen seien bei der Beurteilerkonferenz auch die Richtwerte für die einzelnen Bewertungsstufen angesprochen worden. Der Kläger sei unter Beachtung der Richtwerte in die Stufe "übertrifft die Anforderungen - oberer Bereich" eingeordnet worden. Eine "Vorbehaltsbeurteilung" mit Blick auf das anhängige Disziplinarverfahren käme nicht in Betracht. Der Kläger hat am 1. April 2008 Klage erhoben. Er trägt vor: Die rechtmäßige Anwendung von Richtsatzwerten setze voraus, dass die Vergleichsgruppe hinreichend groß sei. Dies sei hier nicht der Fall. Bei einer Vergleichsgruppe von weniger als 30 Personen seien Richtwertempfehlungen nicht unmittelbar anzuwenden, und es verbiete sich in der Regel auch eine bloße rechnerische Anlehnung an den durch die Richtsätze vorgegebenen Rahmen. Bei ihm sei die Beurteilung in Abweichung von den Voreinschätzungen allein in Anlehnung an die Richtwertempfehlungen geändert worden. Der Kläger beantragt, die dienstliche Beurteilung der Wehrbereichsverwaltung West vom 00.00.0000 und deren Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für den Beurteilungszeitraum vom 1. Februar 2004 bis 31. Dezember 2006 eine neue dienstliche Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor: In dem Beurteilungsdurchgang "Beamtinnen und Beamte des einfachen und mittleren Dienstes, Stichtag 31. Dezember 2006" seien insgesamt 2.317 Beamtinnen und Beamte zu beurteilen gewesen. Hiervon hätten 1.022 Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppe A 8 BBesO angehört, von denen 18 Beamtinnen und Beamte der M1. zugewiesen gewesen seien. Auf der Beurteilungskonferenz vom 23. März 2007 sei nach ausführlicher Erörterung des Leistungsbildes des Klägers auch im Vergleich zu den übrigen der M1. zugewiesenen Beamtinnen und Beamten und unter vergleichender Betrachtung aller Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 8 im gesamten Wehrbereich das angefochtene Ergebnis festgelegt worden. Die Beurteilung beruhe auf den individuellen Angaben des Berichterstatters zu den Leistungs- und Befähigungsmerkmalen des Klägers. Die anschließende Ausrichtung der Voreinschätzungen an der Vergleichsgruppe diene hingegen der Wahrung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes. Die Richtwertempfehlungen seien lediglich als Anhaltspunkt herangezogen worden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die der Kammer in der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für die Zeit vom 1. Februar 2004 bis 31. Dezember 2006 neu zu beurteilen (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die Beurteilung der Wehrbereichsverwaltung West vom 13. September 2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 6. März 2008 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Dienstliche Beurteilungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Die Entscheidung darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht kann folglich kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 -, juris Rn. 8, m. w. N. Maßgeblich für die streitbefangene dienstliche Beurteilung sind die Bestimmungen über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen/Beamten und Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (Beurteilungsbestimmungen - BeurtBest -) vom 13. April 2004 und die hierzu ergangenen Durchführungshinweise (Dfh BeurtBest) vom selben Tag. Denn der Kläger gehört als Beamter des mittleren Dienstes der Wehrbereichsverwaltung an, bei der der Bundesminister der Verteidigung Dienstvorgesetzter ist. Ergänzend findet der Erlass betreffend die dienstliche Beurteilung der nach § 123a BRRG a.F. zugewiesenen Beamtinnen/Beamten vom 17. Februar 2006 Anwendung, weil der Kläger der Bekleidungsgesellschaft M. mbH zugewiesen ist. Die angeführten Regelungswerke galten am Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2006 und waren daher auch für die streitbefangene Beurteilung des Klägers verbindlich. Dem steht nicht entgegen, dass nach diesen Bestimmungen Leistungen des Klägers bewertet worden sind, die zum Teil unter der Geltung früherer Regelungen erbracht worden sind. Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 -, juris Rn. 9. Die dienstliche Beurteilung des Klägers ist rechtswidrig, weil die nach dem Vorstehenden einschlägigen und von der Beklagten angewandten Vorschriften keinen hinreichend effektiven Rechtsschutz des/der Beurteilten gewährleisten (vgl. Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes). Gemäß Nr. 13 Abs. 6 Satz 1 BeurtBest erstellt die Berichterstatterin/der Berichterstatter zunächst einen ersten Entwurf zur Leistungs- und Befähigungsbeurteilung sowie zum Eignungs- und Verwendungsvorschlag. Die Festlegung des Gesamturteils durch die Beurteilerin/den Beurteiler bildet die verbindliche Grundlage für die Erstellung des abschließenden Entwurfs zur Leistungs- und Befähigungsbeurteilung (§ 13 Abs. 6 Satz 2 BeurtBest). Die/der für die Beurteilung zuständige Vorgesetzte hat vor der Erstellung von Beurteilungen gegenüber den Berichterstatterinnen/Berichterstattern und Fachvorgesetzten durch Beurteilungskonferenzen auf die Anwendung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes hinzuwirken und die zu beurteilenden Beamtinnen/Beamten ihren Leistungen und Befähigungen entsprechend differenziert zu vergleichen (Nr. 18 Abs. 1 Satz 1 BeurtBest). Gemäß Nummer 18 Ziffer 2. Sätze 3 und 4 Dfh BeurtBest wird der erste Beurteilungsentwurf der Berichterstatterin/des Berichterstatters (im folgenden Text wird zur Vereinfachung ausschließlich die männliche Form benutzt) nicht Bestandteil der Beurteilung; dieser Entwurf ist - wie hier nach den Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auch geschehen - nach Abschluss des Beurteilungsverfahrens zu vernichten und dem zu Beurteilenden nicht zur Kenntnis zu geben. Indem der Betroffene im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren regelmäßig keine Kenntnis von einer im Vergleich zur abschließenden Beurteilung ggf. besseren Voreinschätzung des Berichterstatters erlangt, fehlt dem Beurteilungsverfahren die notwendige Transparenz. Dieser Klarheit bedarf es, um mit der erforderlichen Sicherheit feststellen zu können, ob die Beklagte das in ihren Richtlinien niedergelegte Verfahren im Übrigen eingehalten hat; erst diese Feststellung ermöglicht sodann die Prüfung, welche konkreten Einwände erhoben werden. Die fehlende Nachvollziehbarkeit des Verfahrens hat insbesondere deshalb eine unzumutbare Erschwernis effektiver Rechtsschutzgewährung zur Folge, weil die Erstellung des ersten Entwurfs des Berichterstatters wesentlicher Bestandteil des Beurteilungsverfahrens ist und ihm daher eine erhebliche Bedeutung zukommt. Denn auch wenn die/der Berichterstatter/in nicht in eigener Kompetenz den abschließenden Entwurf, also die vorbehaltlich weiterer Stellungnahmen verbindliche Beurteilung erstellt, geht seine Funktion über eine untergeordnete "Gehilfentätigkeit", welche die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ins Zentrum ihrer Argumentation gestellt hat, deutlich hinaus. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 11. Februar 2004 - 1 A 2138/01 -, juris Rn. 38 ff., und 11. Juni 2003 - 1 A 482/01 -, juris Rn. 9 ff. (36); VG Wiesbaden, Urteil vom 13. November 2007 - 8 E 541/06 -, juris Rn. 36. So obliegt der/dem Berichterstatter/in bei der Erstellung des ersten Entwurfes durchaus eine Bewertung der Leistungen und Befähigung des zu Beurteilenden. Dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss der Nr. 20 Abs. 1 Satz 1 BeurtBest. Danach holt der Berichterstatter, der nicht selbst über die erforderlichen Fachkenntnisse zur Bewertung der Leistungen und Befähigung einer Beamtin/eines Beamten verfügt, einen Beitrag der/des Fachvorgesetzten ein. Verfügt der Berichterstatter dagegen selbst über die insoweit erforderlichen Fachkenntnisse, holt er keinen Betrag des jeweiligen Fachvorgesetzten ein und gibt selbst ein Werturteil ab. Nach Nr. 21 Abs. 1 Satz 1 BeurtBest erstellt der Berichterstatter unter den dort genannten Voraussetzungen sogar einen eigenen Beurteilungsbeitrag. Vgl. VG Wiesbaden, Urteil vom 13. November 2007 - 8 E 541/06 -, juris Rn. , 28 und 36. Die so verstandene Tätigkeit des Berichterstatters dient dazu, dass die/der Beurteiler/in eine eigenständige Bewertung auf der Grundlage einer ausreichenden Tatsachengrundlage treffen kann. Dies gilt namentlich dann, wenn sie/er den zu Beurteilenden nicht persönlich kennt oder nicht mit ihm zusammengearbeitet hat. Um der/dem Beurteiler/in Kenntnis vom richtigen und vollständigen Sachverhalt zu verschaffen, soll der Berichterstatter seine unter Verwertung ggf. erforderlicher Beurteilungsbeträge gewonnene Einschätzung in einem ersten Entwurf schriftlich fixieren; in der Beurteilungskonferenz kann sie/er diese sodann auch mündlich erläutern. Dass der erste Entwurf des Berichterstatters über diesen formellen Aspekt der Tatsachenvermittlung hinaus weiter gehend auch gewichtige materielle Auswirkungen haben kann, kommt in Nr. 15 Abs. 3 Sätze 3 und 4 sowie Abs. 4 BeurtBest zum Ausdruck. Nach Nr. 15 Abs. 3 BeurtBest gilt: Die Beurteilerin/der Beurteiler hat alle für die einzelne Beurteilung bedeutsamen individuellen, bereichsbezogenen sowie bereichsübergreifenden Erkenntnisse zu berücksichtigen und für die Wahrung des allgemein gültigen Maßstabs sowie für die Schlüssigkeit der Beurteilung Sorge zu tragen (Satz 1). Die Beurteilerin/der Beurteiler hat ggf. durch Nachfrage bei dem Berichterstatter auch dafür Sorge zu tragen, dass insbesondere Frauen und Männer sowie Voll- und Teilzeitbeschäftigte nach den gleichen Maßstäben beurteilt werden (Satz 2). Hierzu kann sie/er die im Beurteilungsentwurf in einzelnen Merkmalen der Leistungsbeurteilung und Befähigungsbeurteilung zuerkannte Bewertung und/oder die Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung herauf- oder herabsetzen (Satz 3). Die Änderung ist zu begründen (Satz 4). Gemäß Nr. 15 Abs. 4 BeurtBest ist der abschließende Entwurf bei Formfehlern oder offensichtlicher Unschlüssigkeit an den Berichterstatter zur Neuerstellung zurückzugeben. Diesen Regelungen liegt offenbar die Vorstellung zugrunde, dass die/der Beurteiler/in den Entwurf des Berichterstatters grundsätzlich, d.h. ungeachtet der in Nr. 15 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 BeurtBest genannten Fälle, übernimmt, eben weil dieser Entwurf die maßgebliche Tatsachengrundlage bildet. Denn die Vorschriften in Nr. 15 Abs. 3 und Abs. 4 BeurtBest wären überflüssig, wenn die/der Beurteiler/in in keiner Weise an den Entwurf gebunden wäre. Kommt der Berichterstatterentwurf nach alledem sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht in vielfältiger Weise zum Tragen, muss es dem zu Beurteilenden möglich sein zu prüfen, ob die diesbezüglichen Verfahrensschritte richtliniengemäß durchgeführt worden sind. Durch die Vernichtung dieses Entwurfs verdunkelt die Beklagte jedoch, wie das Verfahren tatsächlich abgelaufen ist. Sie verhindert damit regelmäßig die Prüfung, ob sich der Berichterstatter selbst (Nr. 20 f. BeurtBest) wie auch die/der Beurteiler/in über die/den Betroffene/Betroffenen eine hinreichende Tatsachenbasis verschafft haben, und ob eine begründungsbedürftige Abweichung im Sinne des Nr. 15 Abs. 3 BeurtBest vorgelegen hat. Eine abweichende Einschätzung folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 - (juris Rn. 21). Danach könne ein Beurteilungsvorschlag im Verlauf des Verfahrens mit mehreren Beurteilern jederzeit geändert werden; erst wenn sich die Beurteiler geeinigt hätten, erlange der Entwurf eine eröffnungsfähige Fassung. Auf diese Rechtssprechung kann sich die Beklagte hier nicht stützen, weil sie in Nr. 15 Abs. 3 Satz 4 BeurtBest eine besondere Begründungspflicht in den Fällen der Nr. 15 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BeurtBest vorgesehen hat. Um deren Einhaltung überprüfen zu können, bedarf es der Kenntnis des ersten Berichterstatterentwurfs. Hiervon ausgehend darf dem Betroffenen jedenfalls nicht durch eine Vernichtung des ersten Entwurfs die Möglichkeit genommen werden, Einsicht in diesen Entwurf zu nehmen. Nach allem musste die Kammer nicht weiter aufklären, ob im Hinblick auf die Anwendung dieser Richtwertempfehlungen im Sinne der Nr. 17 Ziff. 5 Dfh BeurtBest ein Rechtsfehler vorliegt. Legt man in tatsächlicher Hinsicht die Angaben der Beklagten im Erörterungstermin vom 20. Juni 2008 und somit eine unmittelbare Anwendung der Richtwerte auf eine Vergleichsgruppe von acht Personen zugrunde, stellt sich das Erfordernis einer hinreichend groß Vergleichsgruppe als problematisch dar. Vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 16 und 17; VG Düsseldorf, Urteil vom 4. Januar 2008 - 13 K 3715/05 -, juris Rn. 33 f., Zudem kann dahinstehen, ob die Beklagte bei der angegriffenen Beurteilung des Klägers die Gleichstellungsbeauftragten, wie in Nr. 18 Abs. 2 BeurtBest vorgeschrieben, in geeigneter Form eingebunden hat; einen schriftlicher Nachweis über diese Mitwirkungspflicht hat die Beklagte nicht vorgelegt. Schließlich bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob die Beklagte das dem Disziplinarverfahren zugrunde liegende Verhalten des Klägers (ausschließlich) im Rahmen der Leistungsbeurteilung unter dem Merkmal "Zuverlässigkeit" berücksichtigen durfte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).