9 L 423/09

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage (9 K 1880/09) gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 21. September 2009 wird angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- EUR festgesetzt. G r ü n d e : Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage (9 K 1880/09) gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 21. Septem-ber 2009 anzuordnen, erweist sich als zulässig. Soweit er sich gegen die in Ziffer 3 der streitbefangenen Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 21. September 2009 enthaltene Abschiebungsandrohung richtet, ergibt sich die Statthaftigkeit bereits daraus, dass die diesbezügliche Klage gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Verbindung mit § 8 AG VwGO keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Ziffer 1 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners, in der dieser feststellt, dass die unbefristete Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers (seit dem 1. Januar 2005 Niederlassungserlaubnis) gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) erloschen ist, dürfte keinen (feststellenden) Verwaltungsakt darstellen. Denn das Erlöschen eines (nationalen) Aufenthaltstitels tritt bereits kraft Gesetzes ein, wenn der gesetzliche Tatbestand der Regelungen in § 51 Abs. 1 bis 4, 7, 9 bzw. Abs. 5 erfüllt ist. Eines zusätzlichen Verwaltungsaktes, der das Erlöschen feststellt, bedarf es nicht. Vgl. hierzu: Schäfer in: Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz (GK-AufenthG), Stand: November 2009, § 51 Rdnr. 17 f.; Renner, Ausländerrecht, 8. Auflage 2005, § 51 Rdnr. 5. In einem solchen Fall werden die Voraussetzungen des Erlöschens eines Aufenthaltsrechts im Rahmen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der erlassenen Abschiebungsandrohung inzident geprüft. Letztlich kann die Frage, ob es sich in Ziffer 1 der streitbefangenen Ordnungsverfügung um einen feststellenden Verwaltungsakt handelt, im Rahmen des Eilverfahrens offen bleiben, weil ein solcher keinen vollstreckungsfähigen Regelungsgehalt hat. Der Antrag ist auch begründet. Bei der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO trifft das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung. Es hat dabei abzuwägen zwischen dem gesetzlich bestimmten öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Bei dieser Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO allein mögliche, aber auch ausreichende summarische Überprüfung der Sach- und Rechtslage, dass die Klage offensichtlich erfolglos bleiben wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angefochtene Bescheid schon bei kursorischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens nicht hinreichend absehbar, verbleibt es bei der Interessenabwägung. Im vorliegenden Fall ist nach der hier gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen, dass der Klage des Antragstellers nach derzeitiger Einschätzung ein Erfolg nicht abgesprochen werden kann. Damit überwiegen die persönlichen Interessen des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Abschiebungsandrohung. Diese erweist sich als rechtswidrig, weil zwar die Niederlassungserlaubnis des Antragstellers erloschen ist, er aber gleichwohl auf ein sonstiges Aufenthaltsrecht verweisen kann. Nach § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erlischt ein Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer ausgereist und nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist. Gemäß § 51 Abs. 3 AufenthG erlischt der Aufenthaltstitel allerdings nicht nach Abs. 1 Nr. 7, wenn die Frist lediglich wegen Erfüllung der gesetzlichen Wehrpflicht im Heimatstaat überschritten wird und der Ausländer innerhalb von drei Monaten nach der Entlassung aus dem Wehrdienst wieder einreist. Die Voraussetzungen der Sonderregelung des § 51 Abs. 3 AufenthG für Ausländer, die im Heimatstaat ihre gesetzliche Wehrpflicht erfüllen, liegen ersichtlich nicht vor. Nach seinen Angaben endete der Wehrdienst des Antragstellers am 12. Dezember 2007. Selbst wenn man die von ihm vorgebrachte - aber trotz entsprechender Aufforderung des Antragsgegners nicht weiter belegte - Zeit als Reservist (3 Monate) im Anschluss an das Ende des Wehrdienstes hinzurechnet, wäre die Dreimonatsfrist - ausgehend vom 24. September 2008 als Einreisedatum - versäumt. Eine Verlängerung dieser Frist ist im Gesetz nicht vorgesehen, vom Antragsteller aber auch nicht beantragt. Auch die Sechsmonatsfrist des § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG ist nicht eingehalten, weil der Antragsteller dann spätestens bis zum 12. Juni 2008 - sechs Monate nach Beendigung des Wehrdienstes am 12. Dezember 2007 - hätte eingereist sein müssen. Soweit der Antragsteller darauf verwiesen hat, er habe keine finanziellen Mittel gehabt, um seine Rückreise zu finanzieren, da er während des Wehrdienstes nur ca. 12 EUR Sold im Monat erhalten und in der Zeit danach als Tagelöhner gearbeitet habe, ergibt sich hieraus nicht, dass dem Antragsteller nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen wäre, von seinem Vater die Kosten insbesondere für das Flugticket zu erhalten, zumal der Antragsteller nach seinen eigenen Angaben nach Ableistung des Wehrdienstes ein Zimmer in einer Wohnung bezog, über die sein Vater verfügt. Dass bei einer solchen Sachlage eine frühere Mittelbeschaffung nicht möglich gewesen wäre, ist nicht dargetan. Doch kann dies letztlich auf sich beruhen, denn dem Antragsteller hätte im Übrigen auch entsprechend der Regelung des § 51 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 4 AufenthG die Möglichkeit offengestanden, beim Antragsgegner unter Hinweis auf die finanziellen Probleme eine Verlängerung der Sechsmonatsfrist zu erreichen. Das hätte ggf. mit Hilfe seines Vaters oder auch mittels diplomatischer oder anwaltlicher Hilfe geschehen können. Aus welchen Gründen ein solcher Antrag unterblieben ist, ist ebenfalls nicht dargetan. Seinen Hinweis gegenüber der ARGE, er sei nach Ableistung seines Wehrdienstes nicht reisefähig gewesen, hat er trotz entsprechender Aufforderung nicht weiter belegt. § 51 Abs. 2 AufenthG steht dem Erlöschen der Niederlassungserlaubnis nicht entgegen. Nach dieser Regelung erlischt die Niederlassungserlaubnis eines Ausländers, der sich mindestens 15 Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, nicht nach Abs. 1 Nr. 7, wenn der Lebensunterhalt gesichert ist und kein Ausweisungsgrund nach § 54 Nrn. 5 bis 7 oder § 55 Abs. 2 Nrn. 8 bis 11 vorliegt. In zeitlicher Hinsicht erfüllt der Antragsteller die Voraussetzungen, da er bereits 1973 im Rahmen einer Familienzusammenführung in das Bundesgebiet eingereist ist und sich dort seither berechtigt aufgehalten hat. Allerdings fehlt es an der Sicherung des Lebensunterhaltes. Dabei kann offenbleiben, ob maßgeblicher Zeitpunkt für diese Beurteilung derjenige der Ausreise ist oder der des Erlöschens des Aufenthaltstitels, weil in beiden Fällen der Lebensunterhalt des Antragstellers nicht gesichert war. Nach dem Inhalt der Ausländerakte und nach seinen eigenen Angaben bezog der Antragsteller ab dem Jahr 2003 bis zur Ausreise SGB II-Leistungen und zuvor seit dem Jahre 2000 Arbeitslosenhilfe. Nach seiner Rückkehr im September 2008 hat er nach seinen Angaben in der Antragsbegründung erst seit dem 14. Mai 2009 eine feste Arbeitsstelle, wobei anzumerken ist, dass der in den Ausländerakten enthaltene Arbeitsvertrag eine Tätigkeit als Reiniger-Aushilfe ab dem 1. Juni 2009 ausweist und dieser Vertrag am 30. Oktober 2009 endete, ohne dass es einer Kündigung bedurfte. Allerdings kann der Antragsteller trotz Erlöschens seiner (nationalen) Niederlassungserlaubnis auf sein Aufenthaltsrecht nach dem Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19. September 1980 (ARB) verweisen. Ein solches eigenständiges Aufenthaltsrecht hat er als Familienangehöriger eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedsstaats angehörenden türkischen Arbeitnehmers, der die Genehmigung erhalten hat, zu ihm zu ziehen, nach Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 erworben, da er im Jahre 1973 (oder schon 1971) zum Zwecke der Familienzusammenführung mit Genehmigung zu seinem im Bundesgebiet arbeitenden Vater gezogen ist und somit die erforderlichen Aufenthaltszeiten von drei bzw. fünf Jahren erfüllt. Auf ein solches eigenständiges ARB-Aufenthaltsrecht findet die Erlöschensregelung des § 51 AufenthG als nationale Regelung keine Anwendung, da das eigenständige ARB-Aufenthaltsrecht Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht genießt. Vgl. hierzu: Schäfer in: GK-AufenthG, a. a. O., § 51 Rdnr. 12 ff. unter Hinweis auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 31. Juli 2007 - 11 S 723/07 -, juris. Allerdings verliert nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ein Familienangehöriger seine Rechtstellung aus Art. 7 ARB 1/80 unter anderem dann, wenn er das Gebiet des ihn aufnehmenden Mitgliedsstaates für einen nicht unerheblichen Zeitraum ohne berechtigte Gründe verlässt. Vgl. Schäfer in: GK-AufenthG, a. a. O., § 51 Rdnr. 13 f.; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. April 2009 - 1 C 6/08 -, juris, jeweils mit Nachweisen der zugrunde liegenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Nach der bisher vorliegenden obergerichtlichen Rechtsprechung kann zur Auslegung insbesondere des Tatbestandsmerkmales "nicht unerheblicher Zeitraum" - ausgehend von Sinn und Zweck des Art. 7 ARB 1/80, der Integration der Familienangehörigen im Mitgliedsstaat zu dienen - auf die für Unionsbürger geltenden Regelungen als Richtschnur bzw. Orientierungsrahmen zurückgegriffen werden, ohne dass damit eine - nicht zulässige - Besserstellung türkischer Staatsangehöriger gegenüber Unionsbürgern einherginge. Nach Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (UnionsRL) wird die Kontinuität des Aufenthaltes weder durch vorübergehende Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr, noch durch längere Abwesenheiten wegen der Erfüllung militärischer Pflichten, noch durch eine einzige Abwesenheit von höchstens zwölf aufeinander folgenden Monaten aus wichtigen Gründen wie Schwangerschaft und Niederkunft, schwere Krankheit, Studium oder Berufsausbildung oder berufliche Entsendung in einen anderen Mitgliedstaat oder einen Drittstaat berührt. Wenn das Recht auf Daueraufenthalt erworben wurde, führt gemäß Art. 16 Abs. 4 UnionsRL nur die Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat, die zwei aufeinander folgende Jahre überschreitet, zu seinem Verlust. Nach welchem Zeitraum in Fällen wie dem vorliegenden vom Verlust der Rechtsstellung nach Art. 7 ARB und der damit verbundenen Integration in die Bundesrepublik Deutschland auszugehen ist, wird dabei unterschiedlich beurteilt. Während das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) das Erlöschen eines Aufenthaltsrechts nach Art. 7 ARB annimmt, wenn der Integrationszusammenhang durch Aufgabe des Lebensmittelpunktes im Bundesgebiet verloren geht, wovon regelmäßig bereits nach sechsmonatiger Abwesenheit von Deutschland auszugehen ist, vgl. Beschlüsse vom 14. August 2006 - 18 B 1392/06 - (zehnmonatige Abwesenheit) und vom 8. März 2006 - 18 B 130/06 - (fünfzehnmonatige Abwesenheit), beide in NRWE, und der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg nach Abzug einer "mit berechtigtem Grund" erfolgten Abwesenheit für die Ableistung des Militärdienstes in der Türkei ebenfalls einen bis zu sechs Monaten im Jahr dauernden Auslandsaufenthalt für unschädlich hält, vgl. Beschluss vom 31. Juli 2007 - 11 S 723/07 -, juris, geht die neuere obergerichtliche Rechtsprechung bei der Beurteilung des nicht unerheblichen Zeitraumes mit Blick auf Art. 16 Abs. 4 UnionsRL von einem zweijährigen Abwesenheitszeitraum aus, wobei z.T. Zeiten mit berechtigten Gründen nicht berücksichtigt werden. Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 15. Oktober 2009 - 19 CS 09.2194, 19 CE 09.2193 -; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29. Juni 2009 - 7 B 10454/09 -: Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht - 11 ME 418/07 -, sämtlich juris. Zudem dürfte in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen sein, dass der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 9. April 2009 - 13 S 342/09 -, juris, dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Entscheidung vorgelegt hat, ob es bei Art. 16 Abs. 4 UnionsRL seinem Wortlaut nach allein auf eine Abwesenheit von zwei aufeinander folgenden Jahren ankommt, ohne nach den Gründen für diese Abwesenheit zu fragen. Vor dem Hintergrund der geschilderten Rechtsprechungslage ist es deshalb bei summarischer Prüfung nicht ausgeschlossen, dass das Aufenthaltsrecht des Antragstellers aus Art. 7 ARB entgegen der Annahme des Antragsgegners in seiner Antragserwiderung vom 5. November 2009 nicht allein aufgrund des Zeitablaufes von sechseinhalb Monaten - gerechnet ab Beendigung des vorgetragenen Reservistenzeitraumes am 12. März 2008 bis zur Einreise am 24. September 2008 - erloschen ist. Die Klärung dieser Frage übersteigt den Rahmen des Eilverfahrens und ist deshalb ebenso dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten wie die Frage, wie die handschriftliche Anmerkung unter der in der Ausländerakte enthaltenen Vernehmungsniederschrift vom 12. Januar 2009 im Hinblick auf eine Integrationsbeendigung durch Aufgabe des Lebensmittelpunktes im Bundesgebiet zu bewerten ist. In dieser heißt es: "Herr K. erwähnte im Nachhinein, dass er eigentlich beabsichtigt habe, in der Türkei Fuß zu fassen". Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Das Antragsinteresse ist mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter dieses Verfahrens in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Auffangwertes ausreichend und angemessen berücksichtigt und entspricht der ständigen Rechtsprechung der Kammer in vergleichbaren Verfahren.