3 K 996/09

Der Bescheid des Beklagten vom 4. Mai 2009 wird aufgehoben. Der Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens, zu denen auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen gehören, jeweils zur Hälfte. Die Berufung wird zugelassen. chornsteinfegermeister T a t b e s t a n d : Der Kläger wendet sich gegen die ordnungsbehördliche Untersagung von Schornsteinfegertätigkeiten. Der Kläger, ein deutscher Staatsangehöriger, ist Schornsteinfegermeister, ohne Bezirksschornsteinfegermeister zu sein. Er bietet in der Stadt Herzogenrath in der Städteregion B. (früher: Kreis B. ) neben dem Verkauf und Aufbau von Kaminöfen auch Schornsteinfegerleistungen an. Im September 2008 schloss sich der Kläger der U. GmbH & Co. KG (im Folgenden: "U. ") als sogenannter Regio-Partner an. Der Gesellschaft liegt folgendes Geschäftsmodell zu Grunde: "U. " bildet eine Plattform für Schornsteinfeger aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union und vermittelt zwischen diesen Verträge über die Erbringung von Schornsteinfegerleistungen an Haus- und Wohnungseigentümer in Deutschland. Ein zu "U " gehöriger Schornsteinfegerbetrieb ist auch der Betrieb des Schornsteinfegers C. mit Sitz in Riga (Lettland). In der Folge führte der Kläger Schornsteinfegerleistungen an ca. 30 Gebäuden aus, unter anderem in den zur Städteregion B. gehörenden Städten I. , T. und B1. . Aussteller der an die Hauseigentümer gerichteten Rechnungen war jeweils der Betrieb des lettischen Schornsteinfegers C. in Riga. Am 4. Mai 2009 erließ der Landrat des Kreises B. als Rechtsvorgänger des Beklagten die hier streitbefangene Ordnungsverfügung, die dem Kläger die Durchführung und die Abrechnung von Kehrleistungen sowie Immissionsmessungen untersagt, mit der Begründung, die Ausübung von Schornsteinfegertätigkeiten sei auch nach der Neuregelung durch § 13 Abs. 3 des Schornsteinfegergesetzes in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Satz 1 des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes auf Bezirksschornsteinfegermeister bzw. EU-Dienstleister beschränkt, zu denen der Kläger nicht zähle. Seine Tätigkeit sei daher rechtswidrig und auf der Grundlage der ordnungsbehördlichen Generalklausel zu unterbinden. Der Kläger hat am 4. Juni 2009 Klage erhoben und macht geltend: Er sei für einen Schornsteinfegerbetrieb im EU-Mitgliedstaat Lettland tätig und könne daher als EU-Dienstleister Schornsteinfegerleistungen auf dem freien Markt anbieten. Das im Schornsteinfeger-Handwerksgesetz für eine Übergangszeit noch geltende Kehrmonopol für Bezirksschornsteinfeger sei verfassungs- und europarechtswidrig, da es sowohl gegen den verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und die Berufsfreiheit als auch gegen die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit verstoße. Schließlich habe das Bundesverfassungsgericht in seinem Nichtannahmebeschluss vom 4. Februar 2010 - 1 BvR 2514/09 - Zweifel an der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes geäußert. Daher sei das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes einzuholen. Der Kläger beantragt, die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 4. Mai 2009 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung bezieht er sich auf die angefochtene Ordnungsverfügung und trägt ergänzend zur Frage seiner sachlichen Zuständigkeit vor: Der Kreis bzw. nunmehr die Städteregion B. führe als Kreisordnungsbehörde die Aufsicht über die Bezirksschornsteinfegermeister. Aus dieser umfassenden Zuständigkeit als Aufsichtsbehörde ergebe sich auch die sachliche Zuständigkeit, gegen Gesetzesverstöße sonstiger Schornsteinfeger einzuschreiten, die in unzulässiger Weise auf dem freien Markt tätig seien. Der Beigeladene beantragt, die Klage abzuweisen. Er tritt dem Vorbringen des Beklagten bei und weist darauf hin, die sachliche Zuständigkeit der beklagten Städteregion B. ergebe sich zudem aus den Vorschriften des Gewerbe- und Handwerksrechts. Mit Beschluss vom 22. September 2009 - 3 L 241/09 - hat die angerufene Kammer die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abgelehnt. Die dagegen vom Kläger eingelegte Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 22. März 2010 - 4 B 1503/09 - zurückgewiesen. Am 21. Oktober 2009 ist das Gesetz zur Bildung der Städteregion B. in Kraft getreten. Der Beklagte ist in den bisher gegen den Landrat des Kreises B. gerichteten Verwaltungsrechtsstreit eingetreten. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie auf die Gerichtsakten im Eilverfahren - 3 L 241/09 - verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Richtiger Beklagter ist der Städteregionsrat der Städteregion B. , vgl. § 5 Abs. 2 des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (AG VwGO NRW). Die vom früheren Landrat des Kreises B. erlassene Ordnungsverfügung ist ihm als Rechtsnachfolger zuzurechnen. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Bildung der Städteregion B. (B. -Gesetz) am 21. Oktober 2009 ist ein gesetzlicher Beklagtenwechsel eingetreten (vgl. § 2 Abs. 1 B. -Gesetz). Die angefochtene Ordnungsverfügung vom 4. Mai 2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie lässt sich nicht auf die herangezogene Rechtsgrundlage des § 14 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden für das Land Nordrhein-Westfalen - OBG NRW - stützen (sog. ordnungsbehördliche Generalklausel). Zwar ist die ordnungsbehördliche Generalklausel mangels spezialgesetzlicher Befugnisnorm anwendbar (1). Es liegt auch eine Störung der öffentlichen Sicherheit als materielle Voraussetzung vor (2). Maßgeblich ist jedoch, dass dem Beklagten bzw. seinem Rechtsvorgänger die sachliche Zuständigkeit zum Erlass einer Ordnungsverfügung auf der Grundlage des § 14 Abs. 1 OBG NRW fehlt (3). (1) Die ordnungsbehördliche Generalklausel in § 14 Abs. 1 OBG NRW ist anwendbar; sie wird vorliegend nicht von einer spezialgesetzlichen Befugnisnorm verdrängt. Insbesondere enthalten die §§ 26 ff. des Schornsteinfegergesetzes (SchfG) keine vorrangigen Befugnisnormen. Bei der Vorschrift des § 26 Abs. 1 SchfG, wonach dem Beklagten als zuständige Verwaltungsbehörde die Aufsicht über die Bezirksschornsteinfegermeister zusteht, handelt es sich um eine bloße Aufgabenzuweisung, die für sich genommen nicht zum Erlass belastender Verwaltungsakte (Ordnungsverfügungen) ermächtigt. Die Befugnisnormen in § 27 Abs. 1 Nr. 2 und 3 SchfG (Verweis oder Warnungsgeld gegenüber Bezirksschornsteinfegermeistern) und § 28 Abs. 1 SchfG (einstweilige Untersagungsverfügungen gegenüber Bezirksschornsteinfegermeistern) sind erkennbar nicht einschlägig. Die Vorschrift des § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO) kommt ebenfalls nicht als Ermächtigungsgrundlage in Betracht. Danach kann ein Gewerbe verhindert werden, das ohne die erforderliche Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) betrieben wird. Die Vorschrift greift also nur dann ein, wenn eine Tätigkeit entgegen einer an sich vorgesehenen Zulassung ausgeübt wird, vgl. Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 55. Ergänzungslieferung, August 2009, § 15, Rn. 13, woran es vorliegend fehlt. Die Vorschrift des § 35 Abs. 1 GewO über die Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit scheidet als spezialgesetzliche Rechtsgrundlage aus, weil die beanstandeten Rechtsverstöße des Klägers - jedenfalls zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses - noch nicht die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit gerechtfertigt hätten. Die Regelung in § 16 Abs. 3 der Handwerksordnung (HwO) scheidet ebenfalls als Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung aus, weil dessen Erlassvoraussetzungen gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO (Erklärung der Handwerkskammer sowie der Industrie- und Handelskammer) erkennbar fehlen. (2) Neben der Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 OBG NRW liegen - worauf die Kammer zur Klarstellung hinweist - auch dessen materielle Voraussetzungen vor. Nach dieser Vorschrift können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren. Zu den anerkannten Schutzgütern der öffentlichen Sicherheit gehört die Unversehrtheit der gesamten Rechtsordnung. Die beanstandeten Schornsteinfegertätigkeiten des Klägers verstoßen gegen geltendes Handwerksrecht. Die von ihm als (privatem) Schornsteinfegermeister unstreitig angebotenen, in privaten Haushalten vorgenommenen und auch weiterhin beabsichtigten Kehrleistungen und Immissionsmessungen begründen einen Verstoß gegen das in der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland bis Ende des Jahres 2012 fortgeltende sogenannte Kehrmonopol der Bezirksschornsteinfegermeister. Gemäß § 2 Abs. 1 und 2 SchfHwG dürfen Kehrleistungen und Immissionsmessungen bis zum 31. Dezember 2012 nämlich dem Grundsatz nach allein von den mit hoheitlichen Aufgaben betrauten Bezirksschornsteinfegermeistern durchgeführt werden. Auf die Zweifel an der Verfassungsgemäßheit der Vorschrift, die das Bundesverfassungsgericht in einem die Entscheidung nicht tragenden Hinweis ("obiter dictum") mit Blick auf die Bundeskompetenz geäußert hat (vgl. Nichtannahmebeschluss vom 4. Februar 2010 - 1 BvR 2514/09 -, Rn. 20) kommt es nicht an. Sollten diese Zweifel durchgreifen, wäre für den Kläger nichts gewonnen, weil der frühere Rechtszustand für die Ausübung von Schornsteinfegertätigkeiten auf dem freien Markt jedenfalls nicht günstiger gewesen ist. Des Weiteren kommt als EU-Dienstleister weder der Schornsteinfegerbetrieb des Herrn C. in Riga noch derjenige des Klägers in I. in Betracht. Angesichts der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen sind die von ihnen erbrachten Schornsteinfegerarbeiten als Dienstleistungen anzusehen, die im Bundesgebiet dauerhaft und regelmäßig wiederkehrend ausgeübt werden. Aufgrund dieser Kontinuität unterfallen sie nicht der besonderen Schutzsituation der EU-Dienstleistungsfreiheit, die einen vorübergehenden und gelegentlichen Charakter zwingend voraussetzt. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer Bezug auf die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergangenen Beschlüsse (vgl. Kammerbeschluss vom 22. September 2009 - 3 L 241/09 - und Beschluss des OVG NRW vom 22. März 2010 - 4 B 1503/09 -). (3) Der Beklagte bzw. sein Rechtsvorgänger war als Kreisordnungsbehörde zum Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung sachlich unzuständig. Nach § 14 Abs. 1 OBG NRW sind "die Ordnungsbehörden" zuständig für den Erlass von Ordnungsverfügungen zur Gefahrenabwehr. § 5 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW präzisiert dies und bestimmt die "örtliche Ordnungsbehörde" als diejenige Behörde, welche die sachliche Zuständigkeit besitzt. Die Aufgaben der örtlichen Ordnungsbehörde nehmen die Städte und Gemeinden wahr (vgl. § 3 Abs. 1 OBG NRW), nicht aber die Kreise. Die beklagte Städteregion scheidet daher als örtliche Ordnungsbehörde aus. Sie hat - wie der Kreis B. , dessen Rechtsnachfolger sie ist - die Rechtsstellung eines Kreises (vgl. § 3 Abs. 1 B. -Gesetz). Auf sie finden daher die für Kreise geltenden Vorschriften dem Grundsatz nach Anwendung (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 des B. Gesetzes). Es gilt § 2 Abs. 2 Satz 1 der Kreisordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (KrO NRW), wonach die Kreise Aufgaben wahrnehmen, die ihnen aufgrund gesetzlicher Vorschriften übertragen sind. § 3 Abs. 1 OBG NRW überträgt den Kreisen die Aufgaben als Kreisordnungsbehörde, nicht aber als örtliche Ordnungsbehörde. Die sachliche Zuständigkeit des Beklagten (bzw. seines Rechtsvorgängers) zum Erlass der Ordnungsverfügung ergibt sich auch nicht aus seiner Eigenschaft als untere staatliche Verwaltungsbehörde bzw. als Sonderordnungsbehörde (vgl. §§ 12, 14 Abs. 2 Satz 2 OBG NRW). Eine allgemeine Aufgabenübertragung als Sonderordnungsbehörde (§ 12 OBG NRW) besteht vorliegend nicht. Die in Betracht kommenden Befugnisnormen aus dem Gewerbe- und Handwerksrecht sind, soweit für sie die sachliche Zuständigkeit des Beklagten gegeben ist, - wie oben unter (1) ausgeführt - nicht einschlägig. Die sachliche Zuständigkeit des Beklagten zum Erlass der Ordnungsverfügung ergibt sich insbesondere nicht aus der Verordnung über die Zuständigkeiten im Schornsteinfegerwesen des Landes Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 22. September 2009 (SchfZustVO NRW). Zwar bestimmt § 3 Abs. 1 SchfZustVO NRW, dass die Kreisordnungsbehörden die zuständigen Verwaltungsbehörden im Sinne von § 26 SchfG sind, also die Aufsichtsbehörden über die Bezirksschornsteinfegermeister. Allerdings ergibt sich allein aus dieser Aufgabenzuweisung nicht die Befugnis der Kreisordnungsbehörden zum Erlass von Ordnungsverfügungen auf der Grundlage des § 14 Abs. 1 OBG NRW gegen Schornsteinfeger, die unter Verletzung des Kehrmonopols Dienstleistungen am freien Markt anbieten. Aus § 8 SchfZustVO NRW ergibt sich ebenfalls keine sachliche Zuständigkeit des Beklagten zum Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung, denn die Vorschriften aus dem SchfHwG, auf die § 8 SchfZustVO NRW Bezug nimmt, kommen nicht als Befugnisnormen für die Untersagung der klägerischen Tätigkeiten in Betracht. Insoweit wird auf die Ausführungen zu (1) verwiesen. Der Aufhebung der Ordnungsverfügung steht auch nicht die Vorschrift des § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) entgegen. Danach bleibt die Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit in bestimmten Fällen unbeachtlich. Dem Beklagten fehlte es jedoch nicht an der örtlichen Zuständigkeit, sondern vielmehr an der sachlichen Zuständigkeit, welche vom Anwendungsbereich des § 46 VwVfG NRW nicht erfasst wird. Die angefochtene Ordnungsverfügung war daher - einschließlich der darin enthaltenen Zwangsgeldandrohung - aufzuheben. Nach den vorstehenden Ausführungen hatte die Kammer auch keine Veranlassung, eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes einzuholen, da ein etwaiger Verfassungsverstoß beim Erlass des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungserheblich ist. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene einen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, ihm - wie geschehen - die Kosten neben dem Beklagten zur Hälfte aufzuerlegen. Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Entscheidungserheblich und von grundsätzlicher Bedeutung ist die (hier verneinte) Frage, ob in Nordrhein-Westfalen eine sachliche Zuständigkeit der Kreisordnungsbehörden besteht, gegen Personen und Betriebe einzuschreiten, die Schornsteinfegerleistungen anbieten, ohne Bezirkssoder EU-Dienstleister zu sein.