2 L 129/11.A

Tenor Die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 2 K 669/11.A erhobenen Klage gegen die Abschiebungsanordnung in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 21. März 2011 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. 1 G R Ü N D E: 2 Der sinngemäße Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 2 K 669/11.A erhobenen Klage gegen die Abschiebungsanordnung in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 21. März 2011 anzuordnen, 4 hat Erfolg. 5 Der von der Antragstellerin gestellte Eilantrag, dessen Fassung das Gericht gemäß § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht bindet, ist sachgerecht dahin auszulegen, dass die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO ihrer Klage gegen die in dem streitgegenständlichen Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) unter Ziffer 2 enthaltene Abschiebungsanordnung begehrt. Die Abschiebungsanordnung nach § 34 a Abs. 1 des Asylverfahrensgesetzes (AsylVfG) stellt einen belastenden Verwaltungsakt dar, gegen den im Hauptsacheverfahren die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO statthaft ist, die gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 75 AsylVfG keine aufschiebende Wirkung hat, 6 vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 3. März 2010 - A 4 K 4052 -, juris; VG Augsburg, Beschluss vom 1. Februar 2010 - Au 5 S 10.30014 -, juris; VG Frankfurt, Urteil vom 29. September 2009 - 7 K 269/09.F.A -, juris; VG Ansbach , Urteil vom 16. September 2009 - AN 11 K 09.30200 -, juris; VG Würzburg, Urteil vom 26. Juli 2007 - W 5 K 07.30121; juris; Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar (GK) zum AsylVfG, Stand: Februar 2011, § 34 a Rz. 64. 7 In diesen Fällen ist gemäß § 123 Abs. 5 VwGO vorläufiger Rechtsschutz im Wege einer einstweiligen Anordnung nicht statthaft, sondern vorrangig ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, 8 vgl. VG Augsburg, Beschluss vom 1. Februar 2010, a.a.O.; VG Frankfurt, Beschluss vom 11. März 2011 - 7 L 702/11.F.A., Asylmagazin 2011, 128; VG Gießen, Beschluss vom 10. März 2011 - 1 L 468/11.GI.A -, juris; Funke-Kaiser in GK zum AsylVfG, Stand: Februar 2011, § 34 a Rz. 94 und zum vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Abschiebungsanordnung nach § 58 a AufenthG: BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2005 - 1 VR 2/05 -, juris; a.A. Antrag nach § 123 VwGO: OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2009 - 8 B 1433/09.A -, juris. 9 Davon unabhängig - und hier nicht zu entscheiden - ist die Frage, welche Klageart im Hinblick auf die unter Ziffer 1 des Bescheides getroffene Feststellung der Unzulässigkeit des Asylantrages im Hauptsacheverfahren statthaft ist, 10 vgl. dazu auch insgesamt Funke-Kaiser in GK zum AsylVfG, Stand: Februar 2011, § 34 a Rz. 64, § 32 Rz. 31 ff, § 33 Rz. 40 ff und § 75 Rz. 295 ff unter Bezugnahme der Rspr. d. BVerwG zu §§ 32, 33 AsylVfG - Urteil vom 7. März 1995 - 9 C 264/94 - (Anfechtungsklage), juris - und zu Folgeverfahren - Urteil vom 10. Februar 1998 - 9 C 28/97 -, (Verpflichtungsklage auf Asylanerkennung und Zuerkennung Flüchtlingseigenschaft), juris; für eine Anfechtungsklage: s. obige Rechtsprechungsnachweise sowie für eine Verpflichtungsklage auf Durchführung eines Asylverfahrens im Falle des Selbsteintritts: etwa VG Osnabrück, Urteil vom 19. April 2010 - 5 A 30/10 -, juris und VG Cottbus, Urteil vom 20. Februar 2009 - 7 K 848/08.A -, juris und VG Braunschweig, Urteil vom 1. Juni 2010 - 1 A 47/10 -, juris, 11 da die Klägerin im vorliegenden Eilverfahren vorläufigen Rechtsschutz gegen die unter Ziffer 2 angeordnete Abschiebung nach Spanien begehrt. 12 Der Zulässigkeit des Antrags steht ferner § 34 a Abs. 2 AsylVfG nicht entgegen. Danach darf die Abschiebung in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat - § 27 a AsylVfG - nicht nach § 80 oder § 123 VwGO ausgesetzt werden. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung dürften die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 27 a AsylVfG jedoch nicht gegeben sein. Ein Asylantrag ist nach dieser Vorschrift unzulässig, wenn ein anderer Staat auf Grund von Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft oder eines völkerrechtlichen Vertrages für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist. Ausweislich des Bescheides des Bundesamtes vom 21. März 2001 und des vorliegenden Verwaltungsvorgangs hält die Antragsgegnerin den Asylantrag der Antragstellerin vom 22. November 2010 für unzulässig, weil die Antragstellerin bereits am 28. Mai 2008 in Madrid einen Asylantrag gestellt hat (EURODAC-Treffer ES1082805280100) und Spanien sich mit Schreiben vom 11. März 2011 auf Ersuchen der Bundesrepublik Deutschland zur Wiederaufnahme der Antragstellerin gemäß Art. 16 Abs. 1 lit. e) der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (EG-AsylZustVO) bereit erklärt hat. Nach Art. 16 Abs. 1 lit. e) EG-AsylZustVO ist ein Mitgliedstaat, der nach der EG-AsylZustVO zur Prüfung des Asylantrags zuständig ist, gehalten, einen Drittstaatsangehörigen, dessen Antrag er abgelehnt hat und der sich unerlaubt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaat aufhält, nach Maßgabe des Art. 20 EG-AsylZustVO wieder aufzunehmen. 13 Es bestehen jedoch nach der hier allein möglichen summarischen Prüfung bereits ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit der Asylantragstellung durch die Antragstellerin in Spanien. Zwar ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 EG-AsylZustVO, dass das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats eingeleitet wird, sobald ein Asylantrag erstmals in einem Mitgliedstaat gestellt wurde, wobei als Asylantrag i.S. der Verordnung ist gemäß Art. 2 lit. h) S. 2 i.V.m. S.1 EG-AsylZustVO jeder Antrag eines Drittstaatsangehörigen angesehen wird, der als Ersuchen um internationalen Schutz in Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention zu verstehen ist. Die Antragstellerin hat aber in der Bundesrepublik Deutschland einen Asylantrag als Minderjährige gestellt, da sie ihren Angaben zufolge am 15. Januar 1994 geboren wurde und derzeit 17 Jahre alt ist. Die Antragstellerin hält sich ohne ihre Eltern im Bundesgebiet auf, die sie nach ihren Angaben bei einer religiösen Auseinandersetzung in ihrem Heimatland verloren habe und die dabei vermutlich verstorben seien. Sie wohnt derzeit bei ihrer Cousine und deren Familie in B. . Das Familiengericht B. hat mit Beschluss vom 27. September 2009, das Ruhen der elterlichen Sorge festgestellt und die Vormundschaft angeordnet, die es gleichzeitig dem Jugendamt der Stadt B. übertragen hat. Zweifel an der Minderjährigkeit der Antragstellerin lassen sich den dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgängen nicht entnehmen. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Antragstellung in Spanien erst 14 Jahre alt war. Der in dem Verwaltungsvorgang des Bundesamtes enthaltenen Kopie aus der EURODAC-Datei sind - bis auf das Datum und dem Ort der Antragstellung - keine weiteren Einzelheiten zu dem von der Antragstellerin in Spanien gestellten Asylantrag zu entnehmen. Sie sind nach fernmündlicher Auskunft des Bundesamtes auch nicht hinterlegt. Die Antragstellerin selbst hat in der Antragsschrift von sich aus dargelegt, dass sie sich damals mit ihren Eltern in Madrid aufgehalten habe und etwa eine Woche vor ihrer Abreise ohne Wissen ihrer Eltern und unter Angabe eines anderen Geburtsdatums einen Asylantrag gestellt habe. Ungeachtet der in diesem Verfahren nicht im einzelnen aufzuklärenden Rechtsvoraussetzungen für eine wirksame Asylantragstellung nach spanischem Recht ist angesichts des damaligen Alters der Antragstellerin und unter Berücksichtigung des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (UN-Kinderrechtskonvention, vgl. Art. 3, 12, 22), dem auch Spanien beigetreten, bereits äußerst zweifelhaft, ob die Antragstellerin zum damaligen Zeitpunkt als Minderjährige in Spanien einen wirksamen Antrag stellen konnte, 14 vgl. etwa für Italien und des Fall eines unbegleiteten Minderjährigen: VG Frankfurt, Beschlüsse vom 2. August 2010 - 8 L 1827/10.F.A -, juris und AuAS 2010, 212 und 15. Oktober 2010 - 9 L 3171/10.F.A. -, Asylmagazin 2010, 427. 15 Ob es im Falle eines unbegleiteten Minderjährigen i.S. von Art. 2 lit. h) EG-AsylZustVO, für den in Art. 6 EG-AsylZustVO eine gesonderte Zuständigkeitsregelung und in Art. 15 Abs. 3 EG-AsylZustVO eine Regelung zur Familienzusammenführung im weiteren Sinne vorgesehen ist, und angesichts der Definition des Asylantrags in Art. 2 c) EG-AsylZustVO nicht darauf ankommt, dass ein nach spanischem Recht wirksamer Asylantrag gestellt worden ist, 16 vgl. etwa für Italien und unbegleitete Minderjährige: VG München, Beschlüsse vom 25. Februar 2011 - M 11 E 11.30120 - und vom 21. Februar 2011 - M 11 E 11.30057 -, juris, 17 kann vorliegend dahinstehen, denn nach dem bisherigen Vorbringen der Antragstellerin, welches derzeit nicht als völlig unglaubhaft bewertet werden kann, war die Antragstellerin zum damaligen Zeitpunkt in Begleitung ihrer Eltern in Spanien. Eine gesonderte Zuständigkeitsregelung für diesen Fall sieht die EG-AsylZustVO nicht vor. Den Vorschriften der EG-AsylZustVO lässt jedoch entnehmen, dass ein Minderjähriger, der sich in Begleitung eines gesetzlichen Vertreters in einem Mitgliedstaat aufhält, durch einen eigenen Antrag keine gesonderte Zuständigkeit begründet kann. So ergibt sich etwa aus Art. 4 Abs. 3 EG-AsylZustVO, dass für die Zwecke der Verordnung die Situation eines mit dem Asylbewerber einreisenden Minderjährigen, untrennbar mit der seines Elternteils oder Vormunds verbunden ist und in die Zuständigkeit des Mitgliedstaats fällt, der für die Prüfung des Asylantrags dieses Elternteils oder Vormunds zuständig ist, auch wenn der Minderjährige selbst kein Asylbewerber ist. Stellt ein (begleiteter) Minderjähriger ohne Wissen oder gegen den Willen seines gesetzlichen Vertreters einen Asylantrag i.S. der EG-AsylZustVO, so spricht einiges dafür, dass dieser Antrag nicht ohne weiteres das Verfahren zur Bestimmung einer - gesonderten - Zuständigkeit auslösen kann. 18 Ferner spricht einiges dafür, dass selbst für den Fall, dass eine Zuständigkeit Spaniens durch den damaligen Antrag der Antragstellerin begründet worden ist, die Verpflichtung Spaniens zur Wiederaufnahme der Antragstellerin nach Art. 16 Abs. 3 EG-AsylZustVO erloschen ist. Dies ist der Fall, wenn der Drittstaatsangehörige das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten für mindestens drei Monate verlassen hat, es sei denn der Drittstaatsangehörige ist im Besitz eines Aufenthaltstitels des zuständigen Mitgliedstaates. Die Antragstellerin hat insoweit vorgetragen, dass sie nach der Antragstellung im Mai 2008 wieder mit ihren Eltern nach Nigeria zurückgekehrt und erst am 22. Juli 2010 von Nigeria aus auf dem Luftweg in das Bundesgebiet eingereist sei. Mit diesem Vorbringen der Antragstellerin setzt sich der streitgegenständliche Bescheid des Bundesamtes nicht auseinander. Auch enthält das in dem Verwaltungsvorgang befindliche Wiederaufnahmegesuch vom 28. Februar 2011 an Spanien keinen Hinweis auf die bereits bei der Anhörung am 1. Dezember 2010 erfolgten Angaben der Antragstellerin. Im dem Wiederaufnahmegesuch wird lediglich angegeben, dass die Antragstellerin keine Unterlagen vorgelegt habe und keine Indizien für ein Verlassen des Gebiets der Mitgliedstaaten vorliegen. Auch wenn die Antragstellerin, keine Reiseunterlagen vorgelegt hat, ist ihr Vorbringen, Spanien bereits 2008 verlassen zu haben und ihr Heimatland zurückgekehrt zu sein, bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung und angesichts der Zeitspanne zwischen den Anträgen sowie der Minderjährigkeit der Antragstellerin nicht völlig unglaubhaft. Anhaltspunkte für einen durchgängigen Aufenthalt im Gebiet der Mitgliedstaaten lassen sich weder den vorliegenden Verwaltungsakten des Bundesamtes und der Ausländerbehörde noch dem bisherigen Vorbringen der Antragstellerin entnehmen. 19 Ausgangspunkt für die Zuständigkeitsbestimmung ist nach den obigen Ausführungen demnach der im Bundesgebiet am 22. November 2010 gestellte Asylantrag, für den die Bundesrepublik Deutschland gemäß Art. 13 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 EG-AsylZustVO zuständig ist. Eine vorrangige anderweitige Zuständigkeit ergibt sich auch nicht aus Art. 6 bis 12 EG-AsylZustVO. Ob die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 EG-AsylZustVO vorliegen - was angesichts der Definition des Begriffs des unbegleiteten Minderjährigen in Art. 2 lit. h) EG-AsylZustVO (" ...nicht tatsächlich in der Obhut eines für sie nach dem Gesetz oder dem Gewohnheitsrecht verantwortlichen Erwachsenen..") und des zum Zeitpunkt der Antragstellung (vgl. Art. 5 Abs. 2 EG-AsylZustVO) gegebenen Umstandes, dass die Antragstellerin im Bundesgebiet nach ihrer Einreise von ihrer Cousine aufgenommen und unterstützt worden ist, zweifelhaft ist -, kann dahinstehen, da gemäß Art. 6 Abs. 2 EG-AsylZustVO ebenfalls eine Zuständigkeit der Bundesrepublik Deutschland begründet wäre. Es ist nicht erkennbar, dass sich ein Familienangehöriger der Antragstellerin i.S.v. Art. 2 lit. i), iii) EG-AsylZustVO, d.h. Vater, Mutter oder ein Vormund, in einem anderen Mitgliedstaat aufhält. 20 Bei der im Rahmen des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der aufenthaltsbeendenden Entscheidung und dem Individualinteresse der Antragstellerin an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung überwiegt vorliegend das private Interesse der Antragstellerin, an ihrem Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland während ihres Klageverfahrens das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der im Bescheid des Bundesamtes vom 21. März 2011 enthaltenen Abschiebungsanordnung. 21 Es bestehen bereits nach den obigen Ausführungen derzeit ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des nach § 34 a i.V.m § 27 a AsylVfG ergangenen Bescheides des Bundesamtes und die darin enthaltene Abschiebungsanordnung. 22 Zudem ist auch die ablehnende Entscheidung nach Art. 3 Abs. 2 EG-AsylZustVO defizitär. Nach Satz 1 dieser Vorschrift kann jeder Mitgliedstaat einen von einem Drittstaatsangehörigen eingereichten Asylantrag prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist. Dies eröffnet dem jeweiligen Mitgliedstaat - gerade auch in Fällen unklarer Zuständigkeiten - einen weiten Ermessensspielraum, in dem etwa humanitäre Gründe, familiäre Anbindungen (im weiteren Sinne) und auch Gründe des Kindeswohls - wie sie z.B. auch in Art. 15 Abs. 1 - 3 EG-AsylZustVO genannt werden - berücksichtigt werden können. Der negativen Feststellung des Bundesamtes zu einem Selbsteintrittsrecht aus humanitären Gründen lassen sich jedoch keine Gründe entnehmen. Insbesondere verhält sich der Bescheid nicht zur Minderjährigkeit der Antragstellerin und zu der im Bundesgebiet bestehenden familiären Anbindung der Antragstellerin an ihre Cousine und deren Familie. Die Antragstellerin, die nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls unbegleitet eingereist ist und nach ihrem Vorbringen über keine weiteren Familienmitglieder in den Mitgliedstaaten verfügt, ist nach ihrer Einreise zunächst von ihrer Cousine, Frau P. B1. , die ausweislich der vorliegenden Ausländerakte über eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG verfügt, und deren Ehemann, Herrn Q. N. , der seit dem 11. Juni 2010 über eine Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG verfügt, aufgenommen worden. Eine Berücksichtigung dieser Umstände durch die Antragsgegnerin im Rahmen der Prüfung eines Selbsteintrittsrechts auch im Hinblick auf die besondere Schutzbedürftigkeit - unbegleiteter - Minderjähriger ist bisher nicht ersichtlich. 23 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylVfG. 24 Hinsichtlich des Gegenstandswertes wird auf § 30 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes hingewiesen. 25 Der Beschluss ist gemäß § 80 AsylVfG unanfechtbar.