9 K 1210/10

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 17. Juni 2010 verpflichtet, für den Kläger die Schülerfahrkosten für das Schuljahr 2010/2011 mit Ausnahme des Monats Juli 2011 in Höhe der für den Besuch des S. -Gymnasiums anfallenden Schülerfahrkosten zu übernehmen. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Die Berufung wird zugelassen. T a t b e s t a n d : Der am 1. Juli 1995 geborene Kläger ist Schüler des Gymnasiums am X. in E. . Er besucht die Klasse 10. Am 1. Juli 2011 verzog er mit seinen Eltern von N. , , zu seiner jetzigen Anschrift. Im April 2010 teilte der Beklagte den Eltern des Klägers mit, dass für einen Anspruch auf Fahrkostenübernahme von einer erforderlichen Schulweglänge von 5 km auszugehen sei, falls der Kläger in die Klasse 10 des Gymnasiums übergehen sollte. Den Antrag auf Übernahme der Schülerfahrkosten für das Schuljahr 2010/2011 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 17. Juni 2010 unter Hinweis auf diese für die Sekundarstufe II festgelegte Entfernungsgrenze ab. Nächstgelegene Schule sei für den Kläger das S. -Gymnasium. Der kürzeste Fußweg dorthin betrage 3,9 km. Der Kläger hat am 14. Juli 2010 Klage erhoben. Er macht im u.a. geltend, es sei fraglich, ob die Schülerfahrkostenverordnung angesichts der verkürzten Gymnasialzeit noch unreflektiert übernommen werden könne. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 17. Juni 2010 zu verpflichten, für ihn die Schülerfahrkosten für das Schuljahr 2010/2011 mit Ausnahme des Monats Juli 2011 in Höhe der für den Besuch des S. -Gymnasiums anfallenden Schülerfahrkosten in gesetzlicher Höhe zu übernehmen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie erwidert, die Schülerfahrkostenverordnung stelle nur auf die Schulstufe und nicht auf das Alter ab. Die Kammer hat durch Beschluss vom 6. Juni 2011 Prozesskostenhilfe bewilligt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des Verwaltungsvorganges des Beklagten. Entscheidungsgründe: Die Klage ist begründet. Die Ablehnung der Übernahme der Schülerfahrkosten für den Besuch des S. -Gymnasiums für das Schuljahr 2010/2011 mit Ausnahme des Monats Juli 2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Ihm steht in diesem Umfang ein Anspruch auf die Gewährung von Schülerfahrkosten gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 SchulG i.V.m. der Verordnung zur Ausführung des § 97 Abs. 4 SchulG (Schülerfahrkostenverordnung - SchfkVO) vom 16. April 2005, geändert durch Verordnung vom 30. April 2010 (Bereinigte Amtliche Sammlung der Schulvorschriften, Jahresbeilage zum Amtsblatt NRW, 25. Ausgabe, 11-04 Nr. 3.1) zu. Die Kammer hat hierzu in ihrem nicht rechtskräftigen Urteil vom 17. Juni 2011 - 9 K 1205/10 -, NRWE, ausgeführt: "Voraussetzung für die Gewährung von Schülerfahrkosten ist nach §§ 1, 5 Abs. 1, 7 Abs. 1 SchfkVO der Besuch der nächstgelegenen Schule. Dies ist gemäß § 9 Abs. 1 SchfkVO die Schule der gewählten Schulform, die mit dem geringsten Aufwand an Kosten und einem zumutbaren Aufwand an Zeit erreicht werden kann und deren Besuch schulorganisatorische Gründe nicht entgegenstehen. Die hiernach für die Klägerin nächstgelegene Schule ist das S. -Gymnasium, welches fußläufig 3,8 km entfernt ist. Dass die Klägerin tatsächlich eine andere als die nächstgelegene öffentliche Schule im Sinne dieser Vorschrift besucht, ist insoweit beachtlich, als gemäß § 9 Abs. 9 SchfkVO Schülerfahrkosten nur bis zur Höhe des Betrages übernommen werden, der beim Besuch der nächstgelegenen öffentlichen Schule anfallen würde. Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO entstehen Schülerfahrkosten für Schülerinnen und Schüler der Sekundarstufe II notwendig, wenn der Schulweg zur nächstgelegenen Schule mehr als 5 km beträgt. Diese umfasst gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 SchulG im Gymnasium die Jahrgangsstufen 10 bis 12, in der Gesamtschule aber die Jahrgangsstufen 11 bis 13. Gemäß §§ 14 Abs. 4, 15 Abs. 4 können zudem an Haupt- und Realschulen die Fachoberschulreife sowie nach Maßgabe der Ausbildungs- und Prüfungsordnung die Berechtigung zum Besuch der Einführungsphase der gymnasialen Oberstufe nach der Klasse 10 erteilt werden. Dies ergibt eine mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbare Benachteiligung der Schülerinnen und Schüler der Klasse 10 von Gymnasien, welche zu einer verfassungskonformen Auslegung des Art 5 Abs. 2 SchfkVO dahingehend zwingt, dass für Schülerinnen und Schüler der Jahrgangsstufe 10 von Gymnasien die Entfernungsgrenze 3,5 km zugrunde zu legen ist, Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. April 2011 - 4 K 2150/10 -, juris, Landtag Nordrhein Westfalen, Plenarprotokoll 15/6, Drucksache 15/176 vom 14. September 2010; a.A. VG Minden, Urteil vom 18. Februar 2011 - 8 K 2509/10 - juris, die der Schulweg der Klägerin übersteigt. Zwar bedürfen die Entfernungsgrenzen des § 5 Abs. 2 SchfkVO keiner verfassungsrechtlich gebotenen Differenzierung, soweit auf Schulstufen abgestellt wird. Dem Gesetz- und Verordnungsgeber steht ein bis zur Grenze der Willkür reichender Gestaltungsspielraum vor dem Hintergrund zu, dass sich ein Anspruch auf Schülerfahrkosten (landes-)verfassungsrechtlich nicht herleiten lässt und daher im gesetzgeberischen Ermessen steht. Dieses ist gerichtlich nur darauf überprüfbar, ob für die vorgenommene Überprüfung sachlich einleuchtende Gründe schlechterdings nicht mehr erkennbar sind. Dass Schulstufen mit bestimmten Entfernungsgrenzen für den Anspruch maßgeblich sind, verbleibt für sich gesehen innerhalb des gerichtlich nicht zugänglichen Ermessensrahmens. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2010 - 19 A 590/09 -. Es ist jedoch kein sachlich einleuchtender Grund dafür ersichtlich, dass § 5 Abs. 2 SchfkVO in Kombination mit der Verkürzung der Sekundarstufe I nur an Gymnasien durch § 16 Abs. 2 SchulG zu einer unterschiedlichen Behandlung von Schülern der Klassen 10 an Gymnasien im Vergleich mit Zehntklässlern an Gesamt-, Real- und Hauptschulen führt. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass auch bei der zulässigerweise generalisierenden und typisierenden Festlegung der Entfernungsgrenzen in § 5 Abs. 2 SchfkVO die Frage der Zumutbarkeit nicht außer Betracht bleibt. Wenn der Verordnungsgeber für die Sekundarstufe I eine geringere Entfernungsgrenze bestimmen konnte, weil er diese Schülerinnen und Schüler als physisch weniger belastbar einstufen durfte als diejenigen der Sekundarstufe II, Vgl. OVG NRW, a.a.O., spricht nichts dafür, dass die physische Bewältigung des Schulweges von 5 km den Gymnasiastinnen und Gymnasiasten ein Jahr früher zumutbar sein soll als den Schülerinnen und Schülern der übrigen genannten Schulformen." Hieran ist auch nach erneuter Überprüfung festzuhalten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils im Kostenpunkt beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Kammer lässt die Berufung nach §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu, weil die sich auch im vorliegenden Verfahren stellende Rechtsfrage über den vorliegenden Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat.