1 K 740/11

Tenor Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der X3. X4. vom 00.00.0000 sowie deren Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 verpflichtet, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum 1. Januar 2008 zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. der Bundesbesoldungsordnung A (BBesO) befördert worden. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung. 3 Der am 00.00.0000 geborene Kläger trat am 1. Juli 1971 bei der Standortverwaltung Aachen der X3. (WBV) X4. (damals: WBV III) in den Dienst der Beklagten. Zuletzt zum 31. Oktober 2010 wurde er zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. der Bundesbesoldungsordnung A (BBesO) befördert. Nach seiner vorangegangenen Ernennung zum Amtsinspektor am 29. November 2001 wurde er ab dem 24. Mai 2004 als Mitglied des örtlichen Personalrats gemäß § 46 Abs. 4 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) in Verbindung mit § 3 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) vom Dienst freigestellt; eine weitere Freistellung erfolgte am 29. Mai 2008. Seit dem 1. September 2009 befindet er sich in der Arbeitsphase der im Blockmodell gewährten Altersteilzeit. 4 Eine Bewerbung auf einen unter Nr. 12 b/03 nach der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. BBesO ausgeschriebenen Dienstposten bei der Standortverwaltung L. -X. lehnte die X1. X2. mit Bescheid vom 28. Oktober 2003 ab. Den Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2003 als unbegründet zurück. 5 Auf die hiergegen unter dem Aktenzeichen VG Aachen 1 K 107/04 erhobene Klage verpflichtete die erkennende Kammer die Beklagte mit Urteil vom 1. März 2007 wegen einer unzureichenden Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des Klägers als freigestelltes Personalratsmitglied zu einer Neubescheidung seines Beförderungsbegehrens. Mit Bescheid vom 21. Juni 2007 lehnte die X1. X2. die Bewerbung erneut ab. 6 Auf die nach erfolgloser Durchführung des Widerspruchsverfahrens am 23. Januar 2008 erhobene Klage VG Aachen 1 K 133/08 verpflichtete die Kammer die Beklagte mit Urteil vom 24. September 2009 erneut zu einer Neubescheidung, weil sie die Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des Klägers weiterhin für fehlerhaft hielt. Nach Einleitung eines gerichtlichen Vollstreckungsverfahrens (1 M 32/09) lehnte die X1. X2. die Bewerbung des Klägers mit Bescheid vom 25. Januar 2010 weiterhin ab. Nachdem über den hiergegen erhobenen Widerspruch zunächst nicht entschieden worden war, leitete der Kläger am 18. Mai 2010 ein weiteres Vollstreckungsverfahren (1 M 10/10) auf Erlass eines Widerspruchsbescheides ein, das von den Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, nachdem die Beklagte erklärt hatte, dass sie die streitgegenständliche Stellenausschreibung 12 b/03 in der Zwischenzeit aufgehoben habe. 7 Neben der Bewerbung um diese Stelle bewarb sich der Kläger ausweislich der Personalakten um folgende weitere Stellen: 07/07 lfd. Nr. 2, 42 b/07 lfd. Nr. 2, 03/08 lfd. Nr. 1, 04/08 lfd. Nr. 2, 20 b/09 lfd. Nr. 1, 62 b/09 lfd. Nr. 3, 62 b/09 lfd. Nr. 2, 48 a/10, 46 a/10 und 47 a/10; sämtliche Bewerbungen wurden abgelehnt. Auf weitere Bewerbungen 07/07 lfd. Nr. 1, 11/08 lfd. Nr. 2 und 35/10 wurden die jeweiligen Ausschreibungen aufgehoben. 8 Am 25. August 2010 beantragte der Kläger für die Zeit vom 1. November 2003 bis zum 31. Dezember 2010 die Gewährung von Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung. Gegen die Ablehnung dieses Begehrens durch Bescheid vom 28. Oktober 2010 erhob er am 17. Dezember 2010 Widerspruch, den die X1. X2. durch Widerspruchsbescheid vom 17. März 2011 als unbegründet zurückwies. Auch nach erneuter Überprüfung sei nicht davon auszugehen, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung den Dienstposten erhalten hätte. 9 Der Kläger hat am 18. April 2011 Klage erhoben. Er begehrt Schadensersatz nunmehr für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis zu seiner Beförderung zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. BBesO am 31. Oktober 2010 und führt zur Begründung aus, dass die Beklagte ihre ihm gegenüber obliegende Fürsorgepflicht mit Blick auf eine angestrebte Beförderung nach A 9 m. Z. BBesO verletzt habe. Dies habe das Verwaltungsgericht in zwei Urteilen festgestellt, in denen es die Beklagte zu einer Neubescheidung der Bewerbung um den unter Nr. 12 b/03 ausgeschriebenen Dienstposten verpflichtet habe. Bei einer rechtsfehlerfreien Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs wäre er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit im streitgegenständlichen Zeitraum befördert worden. Die Differenz zwischen der Besoldung aus der Besoldungsgruppe A 9 BBesO und der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. BBesO sei deshalb als Schadensersatz zu leisten. 10 Der Kläger beantragt, 11 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der X1. X2. vom 00.00.0000 sowie deren Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 zu verpflichten, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wenn er zum 1. Januar 2008 zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. BBesO befördert worden wäre. 12 Die Beklagte beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Zur Begründung wiederholt und vertieft sie die Ausführungen aus den angefochtenen Bescheiden. Danach sei sie von dem Verwaltungsgericht in den beiden vom Kläger angeführten Urteilen lediglich verpflichtet worden, über dessen Bewerbung um den Beförderungsdienstposten neu zu entscheiden. Hieraus lasse sich keine Verpflichtung zur Beförderung ableiten, weil das Gericht gerade nicht festgestellt habe, dass der Kläger bei rechtmäßiger Durchführung des Auswahlverfahrens, insbesondere bei Berücksichtigung einer ordnungsgemäßen fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs, voraussichtlich für den Dienstposten ausgewählt worden wäre. 15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten verwiesen, die Gegenstand der mündliche Verhandlung gewesen sind. 16 Entscheidungsgründe: 17 Die zulässige Klage ist begründet. 18 Der Kläger besitzt einen Anspruch darauf, ab dem 1. Januar 2008 besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er zu diesem Zeitpunkt zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. BBesO befördert worden; die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen ihn in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). 19 Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und der Beamte seinerseits es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, 20 vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25.Oktober 2010 - 2 C 22.09 -, DVBl 2011, 233, 235; juris Rn. 26. 21 Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis selbst, 22 vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787, juris Rn. 15 m. w. N.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 8. Juni 2010 - 1 A 2859.07 -, PersV 2010, 463, juris Rn. 29. 23 Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. BBesO an den Kläger hat die Beklagte dessen Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt. Dies hat die Kammer in den Urteilen vom 1. März 2007 im Verfahren 1 K 107/04 und vom 24. September 2009 im Verfahren 1 K 133/08 festgestellt. In beiden Verfahren beruhte die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung der Bewerbung des Klägers um das Beförderungsamt darauf, dass die jeweiligen Nachzeichnungen seines beruflichen Werdegangs als freigestelltes Personalratsmitglied mit erheblichen Mängeln belastet waren, die zu erneuten Nachzeichnungen und erneuten Vergleichen der Bewerber um den Dienstposten führen mussten. 24 In den fehlerhaften Nachzeichnungen des Klägers liegt eine Verletzung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG, die mit Blick auf die Unfähigkeit der Beklagten zur rechtsfehlerfreien Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs auch schuldhaft erfolgt ist. Verschulden in diesem Sinne erfasst nach der auch im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 276 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) Vorsatz und Fahrlässigkeit, wobei nach Absatz 2 derjenige fahrlässig handelt, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem für den Dienstherrn handelnden Amtswalter erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtswalters gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er seine zugrunde liegende Rechtsauffassung auf Grund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis vertretbar ist. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen war und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt worden ist, 25 vgl. BVerwG, Urteil vom 25.Oktober 2010 - 2 C 22.09 -, a.a.O. 26 Die entsprechende Anwendung dieser Verschuldensnorm verlangt hier, dass die Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des Klägers in einem ordnungsgemäßen Verfahren unter Beachtung der Maßstäbe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfolgen musste. Die sich in diesem Zusammenhang stellenden Rechtsfragen waren einfach zu beurteilen. Denn die Anforderungen an eine Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs freigestellter Personalratsmitglieder waren im hier interessierenden Zeitraum ab dem Jahr 2003 in der Rechtsprechung geklärt, 27 vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 - BVerwGE 93, 188; juris Leitsatz Nr. 2., und vom 28. November 2000 - 1 WB 96/00 -, Buchholz 236.11 § 1 a SLV Nr. 13; juris Rn. 4. 28 Von einem sorgfältigen Amtswalter war somit zu erwarten, dass er - erst recht auf vorangegangene bekannte Hinweise des Gerichts - Fehler im Nachzeichnungsverfahren vermeiden würde. Dass die verantwortlichen Amtswalter der X1. X2. die in den Urteilen aufgezeigten Fehler hingegen nicht vermieden, sondern sogar wiederholt haben, war sorgfaltspflichtwidrig und begründet ein Verschulden, das sich die Beklagte zurechnen lassen muss. 29 Die Beklagte kann dem Schadensersatzbegehren auch nicht entgegenhalten, dass sie vom Verwaltungsgericht lediglich verpflichtet worden sei, über die Bewerbung des Klägers neu zu entscheiden und sich aus den Urteilen nicht ergebe, dass er bei einer fehlerfreien Entscheidung den Dienstposten zwingend hätte übertragen bekommen müssen. Allerdings löst die schuldhafte Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Besetzung eines Beförderungsamtes für den benachteiligten Beamten nur dann einen Schadensersatzanspruch aus, wenn der Rechtsverstoß adäquat kausal für die Nichtbeförderung war. Das ist der Fall, wenn der Beamte bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss mithin festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre, 30 vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 - 1 A 2859/07 -, a.a.O., juris Rn. 51 m. w. N. 31 Es erscheint zweifelhaft, ob sich dies mit Blick auf den streitgegenständlichen Dienstposten Nr. 12b/03 noch feststellen lässt. Zum einen hat die Beklagte die Ausschreibung in der Zwischenzeit aufgehoben. Zum anderen befindet sich der anstelle des Klägers mit dem Dienstposten betraute Konkurrent in der Zwischenzeit in der Freistellungsphase der Altersteilzeit. Ein abschließender Vergleich beider Bewerber unter Berücksichtigung einer fehlerfreien Laufbahnnachzeichnung für den Kläger erscheint vor diesem Hintergrund problematisch. Des Weiteren mag ein solcher Vergleich zu dem Mitbewerber um die im Jahr 2003 ausgeschriebene Stelle möglicherweise auch bei einer fehlerfreien Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des Klägers zu seinen Lasten ausgehen. Dies besagte allerdings nichts zu den zahlreichen übrigen Bewerbungen und den dabei jeweils anzustellenden Leistungsvergleichen ab dem Jahr 2007. 32 In einem solchen Fall führt das Versäumnis der Beklagten bei der Bewerberauswahl zu einer Umkehrung der materiellen Beweislast. Ist unter Berücksichtigung der Beurteilungsprärogative des Dienstherrn nicht mit der erforderlichen richterlichen Überzeugung festzustellen, dass der Kläger aller Voraussicht nach auch dann nicht ausgewählt worden wäre, wenn die Beklagte die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG beachtet hätte, muss dem Begehren stattgegeben werden, vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, juris Rn. 26; OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 - 1 A 2859/07 - a. a. O., juris Rn. 158 m. w. N. Hier hat die Beklagte lediglich behauptet und weder dargelegt, geschweige denn belegt, dass auch bei einer fehlerfreien Auswahlentscheidung nicht der Kläger, sondern ein anderer Bewerber um den streitgegenständlichen - oder andere in Betracht kommende - Dienstposten zum Zuge gekommen wäre. Sie ist somit ihrer Darlegungs- und Beweislast bezüglich einer voraussichtlichen Nichtbeförderung des Klägers auch bei fehlerfreier Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges nicht nachgekommen. 33 Das Versäumnis der Beklagten hat bei dem Kläger zunächst zu einem Schaden in Höhe der Differenz zwischen den gezahlten Bezügen nach A 9 BBesO und den höheren Bezügen nach A 9 m.Z. BBesO geführt, der für den geltend gemachten Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Oktober 2010 zu ersetzen ist. Darüber hinaus ist der Kläger auch versorgungsrechtlich so zu stellen, als wenn ihm zum 1. Januar 2008 ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 m.Z. BBesO übertragen worden wäre. Dies ist mit Blick darauf geboten, dass eine - vorzeitige - Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit nicht auszuschließen ist und es für die Höhe der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes darauf ankommt, ob er sein letztes Amt zumindest zwei Jahre lang innegehabt hat. 34 Schließlich hat es der Kläger nicht im Sinne der hier entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 839 Abs. 3 BGB schuldhaft versäumt, den ihm entstandenen Schaden durch Einlegung von Rechtsmitteln zu verhindern oder zu verringern. Auf seine Klagen in den Verfahren 1 K 107/04 und 1 K 133/08 hat die Beklagte - ohne den Dienstposten abschließend zu besetzen - jeweils neue Nachzeichnungen des beruflichen Werdeganges vorgenommen und neue Entscheidungen über seine Bewerbung getroffen. Vor diesem Hintergrund war die Inanspruchnahme von vorläufigem gerichtlichen Rechtsschutz nicht erforderlich. Auch bei den zahlreichen weiteren Bewerbungen um einen Beförderungsdienstposten der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. BBesO musste er mit Blick auf die noch ausstehende abschließende Nachzeichnung als - immer noch - freigestelltes Personalratsmitglied nicht nach jeder einzelnen Ablehnung um vorläufigen Eilrechtsschutz nachsuchen. 35 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit im Kostenpunkt auf §§ 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.