7 L 185/12.A

1. Dem Antragsteller wird für das Verfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und zur vorläufig unentgeltlichen Wahrnehmung seiner Rechte Rechtsanwalt T. aus Aachen beigeordnet, § 166 VwGO i. V. m. §§ 114, 115, 121 Abs. 2 ZPO 2. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung a) untersagt, die Abschiebung des Antragstellers nach Italien zu betreiben, b) aufgegeben, der Ausländerbehörde mitzuteilen, dass eine Abschiebung des Antragstellers nach Italien nicht durchgeführt werden darf. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Gründe: 1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist gemäß § 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), §§ 114, 115 der Zivilprozessordnung (ZPO) begründet, weil der Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann und die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. 2. Der Antrag, mit dem sich der Antragsteller gegen seine Abschiebung nach Italien wendet, ist zulässig und begründet. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist statthaft. Nach § 123 Abs. 5 VwGO scheidet ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus, wenn um vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 VwGO nachzusuchen ist, also in der Hauptsache ein belastender Verwaltungsakt mit der Anfechtungsklage anzugreifen wäre. Dies ist hier nicht der Fall, denn eine - anfechtbare - Abschiebungsanordnung nach § 34 a Abs. 1 AsylVfG ist noch nicht bekannt gegeben. Vgl. zur Abgrenzung der Anwendung des § 123 VwGO und des § 80 Abs. 5 VwGO in vergleichbaren Konstellationen: OVG NRW, Beschluss vom 1. März 2012 - 1 B 234/12.A, Rn. 8, NRWE. § 34 a Abs. 2 AsylVfG, wonach die Abschiebung in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat (§ 27 a AsylVfG) nicht im Wege einstweiligen Rechtsschutzes ausgesetzt werden darf, steht dem Antrag nicht entgegen. Dabei kann offen bleiben, ob § 34 a AsylVfG im Hinblick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes vgl. Urteil vom 21. Dezember 2011 in den Rechtssachen C-411/10 und C-493/10, curia.europa.eu wegen Unvereinbarkeit mit Unionsrecht generell nicht anwendbar ist. Vgl. hierzu: Marx, Juristische Bewertung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 21. Dezember 2011 in den Rechtssachen C-411/10 und C-493/10 - N.S. und M.E. - zum grundrechtskonformen Vollzug von Überstellungen nach der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 (Dublin - VO II) vom 6. Februar 2012 und Funke-Kaiser in GK-AsylVfG, Stand Oktober 2009, § 34 a AsylVfG Rn. 90. § 34 a AsylVfG ist schon deshalb nicht einschlägig, weil vorliegend der Geltungsbereich des Asylverfahrensgesetzes nicht eröffnet ist. Nach § 1 Abs. 1 AsylVfG ist der Geltungsbereich des Asylverfahrensgesetzes und damit auch des § 34 a AsylVfG beschränkt auf Ausländer, die Schutz als politisch Verfolgte nach Art. 16 a Abs. 1 GG oder Schutz vor Verfolgung nach der Genfer Flüchtlingskonvention beantragen. Nach § 13 Abs. 1 AsylVfG liegt ein Asylantrag vor, wenn sich dem schriftlich, mündlich oder auf andere Weise geäußerten Willen des Ausländers entnehmen lässt, dass er im Bundesgebiet Schutz vor politischer Verfolgung oder vor Abschiebung oder einer sonstigen Rückführung in einen Staat begehrt, in dem ihm die in § 60 Abs. 1 AufenthG bezeichneten Gefahren drohen. Dem Gesuch muss zu entnehmen sein, dass in der Bundesrepublik Verfolgungsschutz gesucht wird. Vgl. Treiber in GK-AsylVfG, Stand September 2007, § 13 Rn. 76. Der Antragsteller hat weder formell noch materiell ein Asylgesuch an die Bundesrepublik Deutschland gerichtet. Davon geht auch die Antragsgegnerin aus. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers hat mit Schriftsatz vom 9. Mai 2012 das Begehren ausdrücklich auf Abschiebungsschutz nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG beschränkt. Der Antragsteller hat im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung am 23. Dezember 2011 gegenüber der Bundespolizei erklärt, er habe Afghanistan verlassen, weil seine Eltern durch Bombenanschläge ums Leben gekommen seien. Er habe sich danach um alles selbst kümmern müssen und keine Zukunft in Afghanistan gesehen. Er wolle eine Schule besuchen und als Mensch behandelt werden. Auch aus dem sonstigen Verwaltungsvorgang ergibt sich kein Hinweis darauf, dass der Antragsteller zu irgendeinem Zeitpunkt Verfolgungsgründe geltend gemacht hat, um als Flüchtling anerkannt zu werden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin macht er allerdings verfolgungsunabhängige, humanitäre Gründe geltend. Vgl. zur Geltendmachung eines materiellen Asylbegehrens: OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. März 2011 - 8 LB 121/08 -, juris, Rn. 39ff.; zur - verneinten - Anwendbarkeit des § 34 a AsylVfG, wenn der Ausländer nur im Ausland, aber nach seiner Einreise in das Bundesgebiet nicht auch hier einen Asylantrag gestellt hat: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 29. November 2011 - 5a L 1234/11.A -, juris. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen (Sicherungsanordnung), wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm der geltend gemachte Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch) und es der sofortigen Durchsetzung seines Anspruchs mittels gerichtlicher Entscheidung bedarf, weil ihm ansonsten unzumutbare Nachteile entstehen (Anordnungsgrund), § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Das ist vor allem dann der Fall, wenn die Aussichten des Antragstellers, in einem Hauptsacheverfahren zu obsiegen, nach summarischer Betrachtung höher sind als die Wahrscheinlichkeit, dort zu unterliegen. Daneben muss der Erlass der einstweiligen Anordnung für den Antragsteller dringlich sein, d.h., es darf ihm nicht zugemutet werden können, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Lässt sich - beispielsweise wegen der Kürze der für die Entscheidung zur Verfügung stehenden Zeit - die Erfolgsaussicht des Hauptsacheverfahrens nicht beurteilen und sind Fragen des Grundrechtsschutzes betroffen, verpflichtet der in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 Grundgesetz (GG) verankerte Anspruch des Bürgers auf eine tatsächlich und rechtlich wirksame Kontrolle die Gerichte, bei ihrer Entscheidungsfindung die Folgen abzuwägen, die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes für den Bürger verbunden sind. Je schwerer die sich daraus ergebenden Belastungen wiegen, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtsposition zurückgestellt werden. Es kann dann eine Entscheidung auf der Grundlage einer Folgenabwägung ohne Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache erfolgen. Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Kammerbeschlüsse vom 25. Juli 1996 - 1 BvR 638/96 - und vom 20. Februar 2009 - 1 BvR 120/09 -, sowie zur Abschiebungsanordnung nach Griechenland BVerfG, Beschlüsse vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1460/10 und vom 8. September 2009 - 2 BvQ 56/09 (nachfolgend: 2 BvR 2015/09) -, sämtlich juris. Von einer Eilbedürftigkeit ist auszugehen, obwohl die Abschiebungsanordnung dem Antragsteller bislang nicht bekanntgegeben ist und sich auch noch keine entsprechende Entscheidung im Verwaltungsvorgang befindet. Das Bundesamt hat ein Wiederaufnahmegesuch an Italien gerichtet, das zustimmend beantwortet wurde. Auf die mit gerichtlicher Verfügung vom 27. April 2012 gestellte Frage, welche Verfahrensweise beabsichtigt sei, hat die Antragsgegnerin erklärt, dass hinsichtlich Italien keine Abschiebungshindernisse vorlägen. Daraus ist zu schließen, dass die Abschiebung nach Italien beabsichtigt ist. Da die Bekanntgabe der Abschiebungsanordnung nach der - möglicherweise rechtswidrigen - Praxis des Bundesamtes vgl. hierzu VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 29. November 2011 - 5a L 1234/11.A -, juris m.w.N. häufig erst am Tag der Abschiebung erfolgt, ist auch Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) bereits im jetzigen Stadium des Verfahrens vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren. Nach der im gerichtlichen Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung wird der Antragsteller im Hauptsacheverfahren, gerichtet auf Aufhebung der noch nicht bekanntgegebenen Abschiebungsanordnung, voraussichtlich obsiegen. Eine Abschiebungsanordnung nach Italien kann vorliegend nicht auf § 34 a AsylVfG gestützt werden, da der Geltungsbereich des Asylverfahrensgesetzes nicht eröffnet ist. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Unabhängig davon liegen auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 34 a AsylVfG nicht vor, da entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin die Verordnung (EG) Nr. 343/2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (im Folgenden: EG-AsylZustVO) nicht anwendbar ist. Die Antragsgegnerin beabsichtigt gemäß § 34 a Abs. 1 AsylVfG in Verbindung mit § 27 a AsylVfG und Art. 16 Abs. 1 Buchstabe c EG-AsylZustVO die Abschiebung des Antragstellers nach Italien anzuordnen. Nach diesen Vorschriften ordnet das Bundesamt die Abschiebung in einen aufgrund der EG-AsylZustVO für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat an. Nach dem vom Bundesamt ermittelten Eurodac-Treffer wurde der Antragsteller am 12. Dezember 2012 in Italien/Caltanissetta aufgegriffen und mit seinem Fingerabdruck registriert. Aus der mitgeteilten Eurodac-Nummer "IT1..." folgt, dass der Antragsteller in Italien als Asylbewerber registriert wurde. Vgl. Die EURODAC-Nummer, Entscheiderbrief 1/2012, S. 1. Das ausschließlich unter Hinweis auf den Eurodac-Treffer an Italien gerichtete Wiederaufnahmegesuch nach Art. 16 Abs. 1 Buchstabe c EG-AsylZustVO hat Italien unter dem 28. Februar 2012 zustimmend beantwortet. Unabhängig von der Frage, ob der nach seinen Angaben minderjährige Antragsteller in Italien überhaupt wirksam einen Asylantrag gestellt hat, stand zum Zeitpunkt der Zustimmungserklärung Italiens aufgrund der am 23. Dezember 2011 erfolgten Vernehmung des Antragstellers durch die Bundespolizei bereits fest, dass der Antragsteller kein Asylbegehren geltend macht. Aus den Vorschriften der §§ 13 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG sowie §§ 18 ff AsylVfG folgt, dass im Falle der illegalen Einreise eines Ausländers ins Bundesgebiet abzuklären ist, ob der Betroffene Verfolgungsschutz begehrt. Dies ist im Rahmen der Vernehmung durch die Bundespolizei am 23. Dezember 2011 hier auch geschehen. Auf die Frage "Laut Eurodac haben Sie in Italien einen Asylantrag gestellt. Was sagen Sie dazu?" hat der Antragsteller erklärt: "Es wurden mir zwar Dokumente durch italienische Behörden ausgehändigt, diese verlor ich jedoch." Auf die weitere Frage: "Werden Sie in ihrer Heimat aus politischen, religiösen oder sonstigen Gründen verfolgt?" hat der Antragsteller ausgeführt: "Meine Eltern sind durch Bombenanschläge ums Leben gekommen. Ich musste mich um alles selbst kümmern und sah keine Zukunft in Afghanistan. Deswegen habe ich das Land verlassen." Abschließend fügte er hinzu: "Ich möchte eine Schule besuchen und als Mensch behandelt werden." Die dem Antragsteller gestellten Fragen waren - richtigerweise - nicht auf die Frage beschränkt, ob der Antragsteller im Bundesgebiet bzw. von der Bundesrepublik Deutschland Verfolgungsschutz begehrt, sondern zielten darauf ab zu klären, ob der Antragsteller sein Heimatland auf Verfolgungsgründen verlassen hat. Der Antragsteller hat - auch aus Sicht der Antragsgegnerin - keinerlei Verfolgungsgründe geltend gemacht. Selbst wenn der Antragsteller möglicherweise formal einen Asylantrag in Italien gestellt hat, ist aufgrund der in der Bundesrepublik erfolgten Erklärungen von einer konkludenten Rücknahme dieses Antrags (Art. 2 f EG-AsylZustVO) auszugehen, da der Antragsteller unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er keinen Flüchtlingsschutz in der Europäischen Union begehrt. Nach dem - von den Schlussanträgen der Generalanwältin - abweichenden Urteil des Europäischen Gerichtshofs Urteil vom 3. Mai 2012 in der Rechtssache C-620/10, curia.europa.eu ist im Falle der Rücknahme des einzigen Asylantrages, die erfolgt, bevor der für die Prüfung dieses Antrags zuständige Mitgliedstaat der Aufnahme des Antragstellers zugestimmt hat, die EG-AsylZustVO nicht mehr anzuwenden, da ihr Hauptzweck, nämlich die Ermittlung des für die Prüfung des Asylantrags zuständigen Mitgliedstaats, um den effektiven Zugang zu den Verfahren zur Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft des Antragstellers zu gewährleisten, nicht mehr erreicht werden kann. Andere Rechtsgrundlagen für den Erlass einer Abschiebungsanordnung nach Italien sind nicht ersichtlich. Der Beschluss wird der zuständigen Ausländerbehörde der Städteregion Aachen per Telefax übermittelt (§ 83 a AsylVfG). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83 b AsylVfG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylVfG)