1 K 425/13

Tenor Die Beklagte wird verpflichtet, die wegen der Bearbeitung und Zustellung von DHL-Infopost in der Zeit ab dem 24. Mai 2011 vom Arbeitszeitkonto des Klägers abgezogene Arbeitszeit diesem Konto wieder gutzuschreiben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die Beteiligten streiten um die Rückbuchung von Dienstzeiten auf dem individuellen Arbeitszeitkonto des Klägers. 3 Der Kläger steht als Postbetriebsassistent (Besoldungsgruppe A 5 vz BBesO) im Paketzustelldienst bei der Zustellbasis B. im Dienst der Beklagten. Seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beläuft sich auf 38,5 Stunden. Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der Arbeitszeit haben die Niederlassung BRIEF Köln-West und der dortige Betriebsrat am 11. April 2011 eine auch für Beamte Geltung beanspruchende Betriebsvereinbarung (BV Nr. 26) geschlossen. In Anlehnung daran hat sich der Kläger für das in § 7 Abs. 1 angebotene Arbeitszeitmodell A entschieden, das ‑ im Gegensatz zum Arbeitszeitmodell B mit einem Rahmendienstplan ‑ von einer sog. Ist-Zeit-Erfassung geprägt ist, bei dem die Arbeitszeiten täglich minutengenau erfasst werden (§ 8 Abs. 1). 4 Für die Bearbeitung von sog. DHL-Infopost erhielt (bzw. erhält) der Kläger eine Leistungszulage für besondere Arbeitsmengen. Durch eine an die tarifvertraglichen Regelungen des Tarifvertrags Nr. 88 über Stückbezogene Zulagen für die Zustellung von "Infopost schwer" i.d.F. d. Tarifverträge Nr. 112a bis 112e angelehnt Verfügung der Beklagten vom 25. August 2003 wurde die Höhe der Zulage für Beamte auf 0,06 € für die Vorbereitung und 0,30 € für die Zustellung einer Sendung festgesetzt. 5 Nachdem das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 17. Januar 2012 (1 AZR 482/10) festgestellt hatte, dass der Stücklohn für die Zustellung der "Infopost schwer" eine Zulage darstelle, die zusätzlich zum monatlichen Grundgehalt gezahlt werde, und die in einer Betriebsvereinbarung vorgesehene Gegenrechnung von wöchentlicher Arbeitszeit gemäß § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 24. Mai 2012 die Rückbuchung der nach vorgenannter Rechtsprechung auf seinem Arbeitszeitkonto zu Unrecht abgezogenen Arbeitszeit. 6 Den Antrag lehnte die Niederlassung BRIEF Köln-West durch Bescheid vom 10. August 2012 mit der Begründung ab, dass ihm eine Mengenzulage gezahlt werde und in einem solchen Fall ein weiterer Zeitausgleich nicht in Betracht komme. 7 Der Kläger erhob Widerspruch und führte aus, nach den tarifvertraglichen Regelungen erhielten Tarifbeschäftigte für die Vorbereitung der Zustellung einer Sendung DHL-Infopost 0,08 € als Zulage sowie 0,35 € für die eigentliche Zustellung. In Betriebsvereinbarungen sei geregelt, dass bei diesen Beschäftigten die für diese Arbeiten ermittelten Zeitanteile im Arbeitszeitkonto für alle Beschäftigten gegengerechnet würden. Nachdem diese Verfahrensweise vom Bundesarbeitsgericht als rechtswidrig erkannt worden sei, stehe ihm, dem Kläger, die nach der dienstrechtlichen Verfügung vom 25. August 2003 zuerkannte Mengenzulage zu, ohne dass eine Gegenrechnung in Form des Abzugs von tatsächlich verrichteten Dienstzeiten auf dem Arbeitszeitkonto vorgenommen werden dürfe. 8 Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Januar 2013 wies die Serviceniederlassung Human Resources Deutschland den Widerspruch unter Hinweis auf die Ausführungen im Bescheid vom 10. August 2012 als unbegründet zurück. 9 Der Kläger hat am 14. Februar 2013 Klage erhoben. Er führt aus, nachdem die in der BV Nr. 26 für den Erhalt der Mengenzulage vorgesehene Gegenrechnung von Arbeitszeit für Tarifbeschäftigte unwirksam sei, liege eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor, wenn ihm als Beamten für die Gewährung der Zulage Arbeitszeit gegengerechnet werde. 10 Der Kläger beantragt, 11 die Beklagte zu verpflichten, die wegen der Bearbeitung und Zustellung von DHL-Infopost in der Zeit ab dem 24. Mai 2011 vom Arbeitszeitkonto des Klägers abgezogene Arbeitszeit diesem Konto wieder gutzuschreiben. 12 Die Beklagte beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Sie hält die Gegenrechnung von Arbeitszeit für die dem Kläger gewährte Mengenzulage für rechtmäßig und weist darauf hin, dass in dem von ihm gewählten Arbeitszeitmodell A mit der sog. Ist-Zeit-Erfassung bei feststehendem Dienstbeginn eine arbeitstäglich minutengenaue Aufzeichnung der Über- bzw. Unterschreitung des im Dienstplan ausgewiesenen Dienstendes als Mehr- bzw. Minderleistung ausgewiesen werde, die in seinem individuellen Arbeitszeitkonto erfasst und saldiert werde. Als Folge einer Mehrleistung sei die Gewährung von Freizeitausgleich vorgesehen. Da der Zeitaufwand für DHL-Infopost zunächst vollständig im Arbeitszeitkonto abgebildet werde, müsse der Zeitbedarf für die Bearbeitung dieser Post im Arbeitszeitkonto zunächst vollständig gegengerechnet werden, um eine zusätzliche Dienstbefreiung zu verhindern. Nach den zeitwirtschaftlich erhobenen Daten erfordere die Zustellung von 100 Sendungen DHL-Infopost einen Zeitraufwand von 2,38 Stunden. Daraus errechne sich eine Arbeitsmenge von 42 Sendungen/Stunde bei einem Zahlbetrag von 15,12 € (42 x 0,36 €). Hiernach sei die Gegenrechnung und der daraus resultierende Abzug von Arbeitszeit auf dem individuellen Arbeitszeitkonto des Klägers nicht zu beanstanden. 15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. 16 Entscheidungsgründe: 17 Die zulässige Klage ist begründet. 18 Der Kläger besitzt einen Anspruch auf eine Gutschrift von Arbeitszeit auf seinem Arbeitszeitkonto. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen ihn in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. 19 Für den Kläger als Beamten der Beklagten richtet sich die von ihm zu leistende Dienstzeit nach § 87 Abs. 1 BBG. Hiernach darf die regelmäßige Arbeitszeit wöchentlich im Durchschnitt 44 Stunden nicht überschreiten. Nach § 87 Abs. 3 Satz 1 BBG regelt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung das Nähere zur Arbeitszeit, insbesondere zur Dauer, zu Möglichkeiten ihrer flexiblen Ausgestaltung und zur Kontrolle ihrer Einhaltung. Durch § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost (Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG) ist das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt, nach Anhörung oder auf Vorschlag des Vorstands, soweit die Eigenart des jeweiligen Dienstes oder die Aufrechterhaltung der Dienstleistungen der Aktiengesellschaft es erfordern, durch Rechtsverordnung für die bei der Aktiengesellschaft beschäftigten Beamten nach Maßgabe des § 87 Abs. 3 BBG besondere Arbeitszeitvorschriften zu erlassen. Hiervon hat das Ministerium durch § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten bei der Deutschen Post AG (Post-Arbeitszeitverordnung 2003) Gebrauch gemacht und festgelegt, dass für die bei der Deutschen Post AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt 38,5 Stunden in der Woche beträgt. In § 4 Post-Arbeitszeitverordnung 2003 ist die Möglichkeit der gleitenden Arbeitszeit eröffnet, wobei in Absatz 2 dieser Vorschrift der Ausgleich für eine Über- oder Unterschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit innerhalb eines festzulegenden Abrechnungszeitraums von längstens 12 Kalendermonaten vorgeschrieben ist. Daneben finden sich in § 88 BBG Regelungen über von einem Beamten zu leistende Mehrarbeit, die hier allerdings nicht in Rede steht. 20 Hieraus folgt, dass der Kläger seine der Beklagten gegenüber obliegende beamtenrechtliche Dienst- und Treuepflicht erfüllt, wenn er regelmäßig 38,5 Wochenstunden Dienst verrichtet. Dieser Verpflichtung korrespondiert zugleich das Recht des Beamten, von den in § 88 BBG geregelten Ausnahmen abgesehen nicht länger als diese vorgeschriebene Dienstzeit arbeiten zu müssen. In dieses Recht greift die Beklagte ein, wenn ‑ wie hier ‑ im Arbeitszeitkonto des Klägers eine Gegenrechnung von Arbeitszeit vorgenommen wird. Unter Berücksichtigung des ermittelten Zeitstandards von 2,38 Stunden Arbeitszeit für die Bearbeitung und Zustellung von 100 Sendungen DHL-Infopost muss der Kläger, wenn er 42 Sendungen Infopost zustellt, eine Stunde länger arbeiten, um seine durchschnittliche regelmäßige Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden zu erreichen. Für diesen Eingriff bedarf es nach dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage. Hieran fehlt es. 21 Eine gesetzliche Grundlage findet sich weder im Bundesbeamtengesetz noch in der Post-Arbeitzeitverordnung. 22 Sie liegt auch nicht in der Verordnung über die Gewährung von Leistungszulagen an Beamte gemäß § 10 des Postpersonalrechtsgesetzes (Postleistungszulagenverordnung - PostLZulV -). Diese nach § 1 Abs. 1 für den Kläger als Beamten der Deutschen Post AG bis zum 8. Oktober 2013 geltende Verordnung, welche durch die Verordnung über Leistungsprämien und -zulagen für Beamtinnen und Beamte der Postnachfolgeunternehmen (PNU-Prämien- und -zulagenverordnung) abgelöst wurde, gestattete in § 8 Abs. 1 PostZulV die Gewährung einer Leistungszulage für besondere Arbeitsmengen, wenn zusätzliche Leistungen erbracht werden, die erheblich über dem Durchschnitt liegen und mengenmäßig erfasst werden können (Mengenzulage). Dies galt auch für den Fall, dass die Mengen nur zu bestimmten Zeiten für kurze Zeiträume anfallen. Nach Absatz 2 richtete sich die Höhe der Mengenzulage nach der Arbeitsmenge unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes. Eine Gegenrechnung von Arbeitszeit für die Zeit, die aufgewandt werden musste, um sich die Mengenzulage zu verdienen, sah die Verordnung ausdrücklich nicht vor und lässt sich auch aktuellen PNU-Prämien- und -zulagenverordnung nicht entnehmen. 23 Die Zulässigkeit einer Gegenrechnung von Arbeitszeit für die Gewährung einer Mengenzulage lässt sich auch nicht aus der auf die Postleistungszulagenverordnung bezogenen Verfügung vom 25. August 2003 zu der Gewährung von Mengenzulagen für Beamte herleiten. Darin wird lediglich in Anlehnung an die tarifvertraglichen Regelungen im Zustelldienst (TV 112a und 112b) die Höhe der Mengenzulage festgelegt, nicht hingegen eine Gegenrechnung von Arbeitszeit gestattet. 24 Eine derartige Gegenrechnung ist demnach nur in der BV Nr. 26 vorgesehen. Diese haben die Niederlassung BRIEF Köln-West und der bei ihr gewählte Betriebsrat für alle ‑ aber auch nur für diese ‑ Beschäftigte der Niederlassung, und zwar Arbeitnehmer und Beamte gleichermaßen, abgeschlossen. In § 8 Abs. 6 BV Nr. 26 ist vorgesehen, dass, soweit Sendungen in Stücklohn auf Basis des Tarifvertrages Nr. 112b in seiner jeweils geltenden Fassung bzw. der beamtenrechtlichen Regelungen zugestellt werden, die Gegenrechnung im Arbeitszeitkonto auf Basis der hierfür ermittelten Zeitstandards (für 42 Sendungen 1 Stunde Arbeitszeit) erfolgen soll. 25 Eine solche Betriebsvereinbarung ist allerdings keine geeignete Ermächtigungsgrundlage für die Aufhebung oder Änderung einer gesetzlichen Regelung. Vielmehr handelt es sich rechtlich um eine innerbetriebliche, dem kollektiven Arbeitsrecht zugehörige vertragliche Regelung, die das durch die Post-Arbeitszeitverordnung 2003 verbürgte Recht des Klägers, nicht länger als 38,5 Wochenstunden regelmäßig arbeiten zu müssen, nicht beschränken kann. 26 Darüber hinaus ist diese Regelung unwirksam, weil sie gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstößt. Nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung, 27 vgl. BAG, Urteil vom 17. Januar 2012 ‑ 1 AZR 482/10 ‑, AP Nr. 26 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt, juris, 28 ergibt die Auslegung des einschlägigen Tarifvertrages über Stückbezogene Zulagen für die Zustellung von "Infopost schwer", dass der Stücklohn für die Zustellung solcher Sendungen (nunmehr DHL-Infopost) eine Zulage darstellt, die zusätzlich zum monatlichen Grundentgelt zu zahlen ist, und dass eine abweichende Betriebsvereinbarung über die Gegenrechnung von Arbeitszeit unzulässig ist. 29 Demgemäß besitzt der Kläger einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm die Zeiten, die sie wegen der Bearbeitung von DHL-Infopost auf seinem individuellen Arbeitszeitkonto in Abzug gebracht hat, diesem Konto wieder gutschreibt. Dabei kann dahinstehen, ob dies unter dem Gesichtspunkt der Beseitigung der Folgen eines rechtswidrigen Verwaltungshandelns oder des Schadensersatzes aus einer Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn für seine Beamten herzuleiten ist. Allerdings beschränkt sich die Anzahl der auf dem Arbeitszeitkonto gutzuschreibenden Stunden auf diejenigen, die dem Kläger innerhalb eines Jahres vor Stellung des Ausgleichsantrags vom 24. Mai 2012 abgezogen worden sind. Dies folgt daraus, dass gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 Post-Arbeitszeitverordnung 2003 ein Über- oder Unterschreiten der regelmäßigen Arbeitszeit innerhalb eines festzulegenden Abrechnungszeitraums von längstens 12 Kalendermonaten auszugleichen ist. Abzüge, die länger als ein Jahr vergangen sind, können demgegenüber nicht mehr zum Ausgleich gebracht werden. 30 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.