8 K 2191/14

Freizügigkeitsrechtlicher Schutz drittstaatsangehöriger Elternteile vor Abschiebungsandrohung • Ein drittstaatsangehöriger Elternteil eines im Bundesgebiet lebenden Unionsbürgers kann formell Familienangehöriger i.S.d. FreizügG/EU sein, sodass seine Rechtsstellung bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach dem FreizügG/EU beurteilt wird. • Für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des FreizügG/EU gegenüber Familienangehörigen sind formale Kriterien maßgeblich; materielle Voraussetzungen wie Unterhaltspflichten sind für diese Eingangsfrage nicht entscheidend. • Eine Abschiebungsandrohung nach dem Aufenthaltsgesetz ist rechtswidrig, wenn die betroffene Person aufgrund des FreizügG/EU im Bundesgebiet steht und der Verlust des Freizügigkeitsrechts nicht festgestellt wurde. • Eine Klage auf Verpflichtung zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist unzulässig, wenn der Kläger bereits Freizügigkeitsberechtigter ist und somit kein Rechtschutzbedürfnis für eine auf AufenthG gestützte Aufenthaltserlaubnis besteht. Der Kläger, nigerianischer Staatsangehöriger, reiste 2014 nach Deutschland ein und lebte mit seiner spanischen Lebensgefährtin, mit der er ein 2014 geborenes Kind hat. Er besitzt einen spanischen Aufenthaltstitel "Residente de larga duracion UE" bis Mai 2017. Seine Anträge auf Erteilung einer deutschen Aufenthaltserlaubnis wurden mit einer Ordnungsverfügung vom 13.10.2014 abgelehnt und ihm gleichzeitig Abschiebung nach Spanien angedroht. Er erhob Klage und reiste Anfang 2016 kurzfristig nach Spanien aus; im Februar 2016 stellte er erneut Anträge auf Aufenthaltserlaubnis und Duldung, verzichtete später auf die Duldung. Die Behörde hielt ihn nicht für Familienangehörigen eines Unionsbürgers i.S.d. FreizügG/EU und stützte die Abschiebungsandrohung auf das Aufenthaltsgesetz. • Die Klage auf Verpflichtung zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist unzulässig mangels Rechtschutzbedürfnisses, weil die Rechtsstellung des Klägers derzeit vom FreizügG/EU und nicht vom Aufenthaltsgesetz bestimmt wird (§ 1 FreizügG/EU, § 1 Abs.2 Nr.1 AufenthG). • Die Kammer folgt der inzwischen herrschenden Auffassung, wonach für die Abgrenzung des Anwendungsbereichs zunächst formale Kriterien gelten; deshalb ist bei Familienangehörigen eines Unionsbürgers so lange das FreizügG/EU einschlägig, bis das Nichtbestehen oder der Verlust des Freizügigkeitsrechts festgestellt ist (Verweis auf OVG NRW-Rechtsprechung). • Formell ist der Kläger als Vater seines spanischen Sohns Familienangehöriger i.S.d. § 1 FreizügG/EU; materielle Voraussetzungen wie die Gewährung von Unterhalt sind für die Eröffnung des Anwendungsbereichs nicht maßgeblich. Eine nationale Ausgestaltung, die günstiger ist, ist zulässig (Art.37 Richtlinie 2004/38/EG). • Die Abschiebungsandrohung der Behörde war rechtswidrig, weil das Aufenthaltsgesetz nicht anwendbar ist und die Behörde den Verlust des Freizügigkeitsrechts nicht festgestellt hat; eine Umdeutung in eine Maßnahme nach FreizügG/EU konnte nicht vorgenommen werden. Zudem fehlt es an Nachweisen dafür, dass der Kläger seine Ausreisepflicht dauerhaft erfüllt hat, sodass die Abschiebungsandrohung nicht gegenstandslos geworden ist (§§ 50, 59 AufenthG; § 2, § 3 FreizügG/EU). Die Klage wird teilweise stattgegeben: die Abschiebungsandrohung in der Ordnungsverfügung vom 13.10.2014 wird aufgehoben; im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Verpflichtung zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist unzulässig, weil der Kläger derzeit Freizügigkeitsberechtigter ist und ihm daher das erforderliche Rechtschutzbedürfnis für eine auf dem Aufenthaltsgesetz beruhende Aufenthaltserlaubnis fehlt. Die Kammer stellt fest, dass der Kläger formell als Familienangehöriger seines spanischen Sohnes dem Anwendungsbereich des FreizügG/EU unterfällt, sodass eine Abschiebungsandrohung auf Grundlage des AufenthG rechtswidrig war, solange das Nichtbestehen oder der Verlust des Freizügigkeitsrechts nicht festgestellt worden ist. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger zu drei Vierteln und die Beklagte zu einem Viertel; Berufung und Sprungrevision werden zugelassen.