1 L 616/16

Einstweiliger Schutz bei fehlerhafter Beförderungsentscheidung trotz Gleichwertigkeitsregelung • Bei konkurrierenden Bewerbern begründet Art.33 Abs.2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahl. • Im vorläufigen Rechtsschutz ist der Bewerbungsverfahrensanspruch sicherungsfähig, wenn nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist und die Chancen des übergangenen Bewerbers auf Auswahl zumindest offenstehen. • Der Dienstherr muss bei gleichwertigen Gesamturteilen die dienstlichen Beurteilungen inhaltlich ausschöpfen und Unterschiede begründen; eine unmittelbare Ausrichtung der Entscheidung ausschließlich auf ein Hilfskriterium (z. B. Geschlecht) ohne Ausschärfung kann rechtswidrig sein. • Gerichte dürfen in Eilverfahren vorläufigen Rechtsschutz gewähren, auch wenn verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine einschlägige Norm bestehen, sofern dadurch die Hauptsacheentscheidung nicht vorweggenommen wird. Der Antragsteller bewarb sich um Beförderungsstellen (A 13 LBesO) bei den Finanzämtern für Groß- und Konzernbetriebsprüfung. Die Antragsgegnerin wies zum 1. August 2016 fünf Beförderungsstellen zu und beabsichtigte, vier davon mit den beigeladenen Bewerberinnen zu besetzen. Die Auswahlentscheidung stützte sich maßgeblich auf § 19 Abs.6 LBG NRW, der bei im Wesentlichen gleicher Eignung eine Bevorzugung von Frauen vorsieht. Der Antragsteller rügte, seine Auswahlchancen seien nicht leistungsgerecht geprüft und suchte einstweiligen Rechtsschutz. Das Gericht prüfte, ob die Auswahlentscheidung den Leistungsgrundsatz nach Art.33 Abs.2 GG und die einschlägigen beamtenrechtlichen Vorschriften wahrt und ob ein Anordnungsgrund besteht. • Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft gemacht; dem Antragsteller droht eine verletzende Wirkung durch die beabsichtigte Besetzung der Stellen. • Art.33 Abs.2 GG gewährleistet deutschen Bewerbern nach Eignung, Befähigung und Leistung gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern und begründet einen Bewerbungsverfahrensanspruch, der im Eilverfahren gesichert werden kann (maßgebliche Normen: Art.33 Abs.2 GG, §9 BeamtStG, §§14 Abs.2 S.1, 19 Abs.6 S.1 LBG NRW). • Der Dienstherr ist verpflichtet, bei gleichwertigen Gesamturteilen die aktuellen dienstlichen Beurteilungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls einzelne Feststellungen zu gewichten; will er offenkundige Unterschiede unbeachtet lassen, trifft ihn eine Begründungs- und Substantiierungspflicht. • Die Antragsgegnerin hat die Auswahlentscheidung nicht in der gebotenen Weise ausgeschärft, sondern unmittelbar auf das Hilfskriterium 'weibliches Geschlecht' gemäß §19 Abs.6 LBG NRW abgestellt, ohne die Ausnahmeregelung oder eine vertiefte Ausschärfung vorzunehmen. • §19 Abs.6 LBG NRW enthält Regelungen, die verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf Art.33 Abs.2 GG aufwerfen; unabhängig davon führte das Unterlassen der erforderlichen Ausschärfung zur Rechtswidrigkeit der konkreten Auswahlentscheidung. • Vor dem Hintergrund der drohenden nicht mehr rückgängig zu machenden Grundrechtsverletzung durch Ernennung ist die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes geboten; das Gericht hat die Besetzung von vier Posten bis zu einer Neuentscheidung untersagt. Der Antrag des Bewerbers war erfolgreich: Das Gericht untersagte einstweilig die Besetzung von vier der fünf zum 1. August 2016 zugewiesenen A13-Beförderungsstellen mit den Beigeladenen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der vorstehenden Rechtsauffassung neu entschieden wird. Begründet wurde dies mit der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art.33 Abs.2 GG und den beamtenrechtlichen Gleichbehandlungsgeboten, da die Dienstbehörde die dienstlichen Beurteilungen nicht inhaltlich ausgeschöpft und sich stattdessen unmittelbar auf das Hilfskriterium Geschlecht gestützt hat. Das Gericht sah außerdem erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen die einschlägige Landesnorm, wodurch der vorläufige Schutz gerechtfertigt war. Die Antragsgegnerin trägt die Gerichtskosten; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.