1 K 894/16

Leitsatz: Es widerspricht einem fairen und transparenten Beurteilungsverfahren, wenn der Zweitbeurteiler dem beurteilten Beamten und dem Erstbeurteiler in Aussicht stellt, auf einen Abänderungsantrag hin das Gesamturteil um eine Notenstufe auf die Bestnote anzuheben, einen entsprechenden Vorlageentwurf an die übergeordnete Behörde vorzeigt, um sodann ohne vorherige Information an Beurteilten und Erstbeurteiler eine Notenanhebung abzulehnen. Die für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2012 bis 30. September 2014 zum Stichtag 1. Oktober 2014 erstellte dienstliche Beurteilung über den Kläger vom 6. Januar 2015 sowie der Widerspruchsbescheid der Bundespolizeidirektion St. Augustin vom 4. April 2016 werden aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, für den vorgenannten Beurteilungszeitraum eine neue dienstliche Beurteilung über den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d : Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung. Zum Stichtag 1. Oktober 2014 wurde über den Kläger für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2012 bis 30. September 2014 eine Regelbeurteilung erstellt. Hierin beurteilte ihn der Erstbeurteiler, PHK L. , in 9 Einzelmerkmalen mit der Bestnote 9 Punkten und 6-mal mit der zweitbesten Note 8 Punkte. Als Gesamtnote schlug er die Note 9 vor. Demgegenüber setzte der Zweitbeurteiler, POR I. , 3 Einzelmerkmale von 9 auf 8 Punkte herab und führte zur Begründung aus: "Die Argumentation des Erstbeurteilers ist in Teilen nachvollziehbar, wird aber nicht voll umfänglich geteilt. Die Vergabe der Spitzennote wird mithin derzeit nicht unterstützt." Auf Bitten des Klägers wurde die dienstliche Beurteilung am 22. Januar 2015 dem Kläger durch den Zweitbeurteiler eröffnet. Hierzu äußerste der Kläger, dass er dessen Argumentation nicht folgen könne und beabsichtige, einen Antrag auf Abänderung zu stellen. Nach Ablehnung des entsprechenden Abänderungsantrags und Zurückweisung des hiergegen eingelegten Widerspruchs war die dienstliche Beurteilung Gegenstand des bei der Kammer anhängig gewesenen Verwaltungsrechtsstreits 1 K 1259/15. Zur Begründung seiner Klage trug der Kläger vor, nach seinem Abänderungsantrag habe POR I. ihm am 20. Februar 2015 ein an die Bundespolizeidirektion St. Augustin (BPD) gefertigtes Schreiben mit einer Begründung für die Anhebung der Note auf 9 Punkte vorgelegt. Dieser habe sich voll und ganz der Begründung und Beurteilung des Erstbeurteilers angeschlossen, dem er das Schreiben mit der Anweisung habe zukommen lassen, einen Beurteilungsentwurf mit der Gesamtnote 9 Punkte zu erstellen. Dieser Anweisung sei PHK L. auch nachgekommen. Völlig überraschend habe POR I. ihm dann am 12. März 2015 mitgeteilt, dass er dem Abänderungsantrag nicht stattgebe und es bei der Note von 8 Punkten bleibe. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10. März 2016 hob der Vertreter der Beklagten den Widerspruchsbescheid auf, nachdem von dem Berichterstatter darauf hingewiesen worden war, dass das Gespräch zwischen dem Endbeurteiler und dem Kläger vom 20. Februar 2015 erstmals im Klageverfahren thematisiert und eine Stellungnahme des POR I. nicht eingeholt worden sei. In einer dienstlichen Äußerung vom 15. März 2016 legte POR I. gegenüber der BPD dar, dass er am 12. März 2015 den Abänderungsantrag des Klägers abschlägig beschieden und sodann den Vorgang vorgelegt habe, ohne dass zuvor Kontakt zur BPD aufgenommen worden sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 4. April 2016 wies die BPD den Widerspruch erneut zurück und führte im Wesentlichen aus, dass die Beurteilung des Klägers mit der zweitbesten Gesamtnote von 8 Punkten seiner Gesamtleistung entspreche. Der Kläger hat am 22. April 2016 Klage erhoben, mit der er eine Neubeurteilung anstrebt. Er führt aus, dass sein Personalgespräch mit POR I. nicht am 20., sondern am 12. Februar 2015 stattgefunden habe. Der Endbeurteiler habe ihm darin zugesagt, der Argumentation des Erstbeurteilers zu folgen und der BPD eine Beurteilung mit 9 Punkten vorzuschlagen. Am 17. Februar 2015 habe PHK L. als Erstbeurteiler dem Zweitbeurteiler eine erneute dienstliche Beurteilung mit dem Vorschlag von 9 Punkten im Gesamturteil vorgelegt. Diese Verfahrensweise werde von PHK L. in seiner dienstlichen Äußerung gegenüber dem Gericht vom 4. November 2016 bestätigt, ohne dass es darauf ankomme, ob POR I. die E-Mail mit dem Verbesserungsvorschlag tatsächlich auch abgesandt habe. Der Kläger beantragt sinngemäß, die Beklagte unter Aufhebung der dienstlichen Beurteilung vom 6. Januar 2015 für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2012 bis 30. September 2014 zum Stichtag 1. Oktober 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. April 2016 zu verurteilen, eine neue dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie die Ausführungen aus dem Widerspruchsbescheid. Die Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Bundespolizei (BeurtRL BPOL) sähen keine Begründungspflichten vor. Dies gelte insbesondere für die Abweichung der Zweitbeurteilung von der Erstbeurteilung. In seinem Ablehnungsschreiben vom 12. März 2015 habe der Zweitbeurteiler gleichwohl die Entscheidung erläutert und zugleich seine, des Klägers Leistung gewürdigt. Er habe ihm durch die erst kurz vor Erstellung der Regelbeurteilung übertragene Führungsfunktion eine positive Perspektive geboten, damit er sich künftig in seiner Leistungsstärke von seiner Vergleichsgruppe abheben könne. Anhaltspunkte dafür, dass seine Eignung, Befähigung und fachliche Leistung nicht angemessen beurteilt worden seien oder Nr. 6.5 BeurtRL BEPOL keine Beachtung gefunden habe, lägen nicht vor. Nach dieser Vorschrift lege der Erstbeurteiler dem Zweitbeurteiler die Beurteilung vor. Beabsichtigte Abweichungen bei der Gesamtnote seien zu begründen und mit dem Erstbeurteiler zu erörtern. Der Zweitbeurteiler sei berechtigt und verpflichtet, vom Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers abzuweichen, wenn er dies zur Gewährleistung gleicher Beurteilungsmaßstäbe unter Beachtung der Richtwerte oder aufgrund seiner Erkenntnisse zum Leistungs- und Befähigungspotenzial des zu Beurteilenden für angezeigt halte. Die Stellungnahmen von Erst- und Zweitbeurteiler bestätigten, dass beide bereits im Vorfeld der Beurteilung die Bewertung des Klägers ausführlich erörtert hätten. In einer ergänzenden Stellungnahme habe der Zweitbeurteiler dargelegt, dass er zu keinem Zeitpunkt mündlichen oder schriftlichen Kontakt mit der Bundespolizeidirektion St. Augustin aufgenommen habe, um die Endnote des Klägers von 8 auf 9 Punkte zu heben. Ein entsprechender Posteingang sei bei der Behörde auch nicht festgestellt worden. Es sei nicht zu beanstanden, wenn der Zweitbeurteiler in einem Personalgespräch dem Beurteilenden zusage, die Beurteilung zu überdenken, bei nochmaliger Abwägung aber bei seinem bisherigen Ergebnis bleibe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Personalakten verwiesen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger besitzt einen Anspruch auf Aufhebung der dienstlichen Beurteilung vom 6. Januar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. April 2016. Die dienstliche Beurteilung und der Widerspruchsbescheid sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 und 4 VwGO. Nach der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Februar 2017 ‑ 6 B 1013/16 ‑, juris, Rn. 11 m.w.N., unterliegen dienstliche Beurteilungen lediglich einer beschränkten Überprüfung. Nur der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den gegebenenfalls ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden ‑ zahlreichen fachlichen und persönlichen ‑ Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Gegenüber dieser hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 ‑ 2 A 1/14 ‑, ZBR 2016, 379; juris Rn. 13 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 15. Februar 2017 ‑ 6 B 1013/16 ‑, juris Rn. 11 m.w.N. Hat der Dienstherr ‑ wie hier ‑ Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und auch mit sonstigen gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 ‑ 2 A 1/14 ‑, a.a.O., Rn. 14 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli 2015 ‑ 1 B 1474/14 ‑ NWVBl. 2015, 464; juris Rn. 25. Nach diesen Maßgaben ist die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung über den Kläger rechtswidrig. Sie ist von den BeurtRL BPOL nicht gedeckt. Der Endbeurteiler hat in seiner im gerichtlichen Verfahren abgegebenen dienstlichen Äußerung vom 12. Januar 2017 dargelegt, dass er den Kläger in dem gemäß Nr. 6.7 BeurtRL BPOL durchgeführten Eröffnungsgespräch gebeten habe, im üblichen Verfahrensweg einen Abänderungsantrag für eine Notenverbesserung zu stellen. Dabei habe er deutlich gemacht, dass er eine Heraufsetzung des Gesamturteils von 8 auf 9 Punkte allerdings nur und erst nach Rücksprache mit der BPD vornehmen wolle. Er habe hierzu den Erstbeurteiler gebeten, hinsichtlich der Einzelmerkmale eine Beurteilung zu erstellen, die eine Nähe zur Endnote 9 Punkte zulasse. In Erwartung des angekündigten Änderungsantrags und in Anbetracht des vom Kläger mit Blick auf die kurz bevorstehende Erstellung einer Beförderungsrangliste angeführten vermeintlichen Zeitdrucks habe er zwei Entwürfe zur Vorlage an die BPD gefertigt. Die erste ‑ positive ‑ Vorlage mit der Tendenz einer Anhebung des Gesamturteils habe er dem Kläger und dem Erstbeurteiler ‑ als Entwurf gekennzeichnet ‑ in einem späteren weiteren Gespräch zur Kenntnis gebracht. Nachdem er sich allerdings dazu entschieden habe, das Gesamturteil der Beurteilung nicht anzuheben, habe er den ersten Vorlageentwurf vernichtet, dies dem Kläger mündlich und persönlich mitgeteilt, und die zweite ‑ ablehnende ‑ Vorlage vom 12. März 2015 der BPD zugeleitet. Diese Verfahrensweise steht nicht im Einklang mit den BeurtRL BPOL und widerspricht allgemein gültigen Verfahrensgrundsätzen. Allerdings kann eine ‑ wie hier ‑ eröffnete (fertige) Beurteilung im Verwaltungsweg ‑ sei es auf formlose Rechtsbehelfe, sei auf einen Widerspruch hin ‑ grundsätzlich geändert werden. Dabei steht die Änderungsbefugnis aber nur demjenigen zu, der im Änderungszeitpunkt Endbeurteiler ist. Vgl. Bodanowitz in: Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Auflage, Stand: Januar 2017, Rn. 335 a. Dies war zum damaligen Zeitpunkt POR I. . Eine Überprüfungsmöglichkeit durch eine höhere Behördenebene sehen die BeurtRL BPOL nicht vor. Die Vorstellung, eine Notenanhebung nur im Einklang mit der BPD vornehmen zu wollen oder gar zu können, war somit nicht richtlinienkonform. Darüber hinaus hat der Endbeurteiler auch die Vorschrift der Nr. 6.5 BeurtRL BPOL missachtet. Hiernach führt der Erstbeurteiler vor der Erstellung der Beurteilung mit dem Beamten ein Gespräch über den Inhalt der Beurteilung. Er legt die dienstliche Beurteilung dem Zweitbeurteiler vor. Beabsichtigt dieser, von dem Vorschlag des Erstbeurteilers abzuweichen, hat er dies zu begründen und mit dem Erstbeurteiler zu erörtern. Dieses Verfahren hat POR I. nicht eingehalten. Nachdem er zunächst richtlinienkonform seine vom Beurteilungsvorschlag abweichende Einschätzung in einer handschriftlichen Anmerkung im Beurteilungsvordruck begründet und mit dem Erstbeurteiler erörtert hatte, fand im Nachhinein ‑ am 12. oder 20. Februar 2015 ‑ das Gespräch zwischen ihm, dem Erstbeurteiler und dem Kläger statt. Hierbei zeigte er den Gesprächspartnern seinen hinsichtlich der Notenvergabe positiven Entwurf einer Vorlage an die BPD vor, ohne einen zweiten ‑ negativen ‑ Beurteilungsentwurf zu erwähnen. Der Erstbeurteiler musste danach davon ausgehen, dass der Endbeurteiler nicht mehr an seiner zuvor erörterten Absicht zur Absenkung des Gesamturteils von 9 auf 8 Punkte festhalten werde. Durch die Präsentation der eine Anhebung der Gesamtnote vorschlagenden Vorlage wurden ‑ bewusst oder unbewusst ‑ sowohl der Erstbeurteiler als auch der Kläger in ihren Erwartungen bezüglich des weiteren Verfahrensgangs getäuscht. Denn sie mussten davon ausgehen, dass ihren Vorstellungen entsprechend die Beurteilungsnote auf 9 Punkte angehoben werden würde. Dabei spielt es nur eine untergeordnete Rolle, dass lediglich ein Entwurf einer Vorlage vorgezeigt worden war und eine abschließende Entscheidung der BPD noch ausstand. Abgesehen davon, dass die BeurtRL BPOL eine solche Entscheidung der übergeordneten Behörde nicht vorsehen, wurden Kläger und Erstbeurteiler jedenfalls davon abgehalten, eventuelle weitere Gründe für die Vergabe der Spitzennote anzuführen, was u. a. Sinn und Zweck der Regelung in Nr. 6.5 BeurtRL BPOL sein dürfte. Schließlich verletzt das Vorgehen des Endbeurteilers auch den allgemein gültigen Grundsatz, dass ein Beurteilungsverfahren gleichförmig und transparent sein muss. Vgl. VG München, Urteil vom 13. November 2013 ‑ M 5 K 12.6218 ‑, juris Rn. 26f., 30. Dies wird in der Regel durch den Erlass von Beurteilungsrichtlinien sichergestellt. Hier ist das Vorgehen des Endbeurteilers nicht in einem solchen formalisierten und transparenten Beurteilungsverfahren erfolgt. Das Gespräch vom 12./20. Februar 2015 wurde nicht im Rahmen der Eröffnung der dienstlichen Beurteilung geführt, wie dies Nr. 6.7 BeurtRL BPOL vorsehen. Nach dieser Vorschrift ist das Beurteilungsverfahren mit der Eröffnung der dienstlichen Beurteilung grundsätzlich abgeschlossen und erfolgt gemäß Nr. 6.7 BeurtRL BPOL lediglich noch die Erstellung eines Notenspiegels, welche die individuelle Beurteilung des Beamten aber nicht (mehr) beeinflusst. Stattdessen wurde der Kläger in diesem Eröffnungsgespräch von dem Endbeurteiler aufgefordert, einen Abänderungsantrag für eine Notenverbesserung zu stellen, und sollte der Erstbeurteiler hierzu einen neuen Entwurf verfassen, der eine Gesamtbeurteilung mit 9 Punkten zuließ. Mit Worlaut, Sinn und Zweck einer das Beurteilungsverfahren abschließenden Beurteilungseröffnung ist dies bereits nicht vereinbar. Keinesfalls entspricht es aber einem fairen und transparenten Beurteilungsverfahren, wenn der das Gesamturteil verantwortende Endbeurteiler von einer unter Vorzeigen einer entsprechenden positiven Vorlage an die übergeordnete Behörde in Aussicht gestellten Notenanhebung absieht, ohne zuvor den beurteilten Beamten (und den Erstbeurteiler) hiervon zu unterrichten. Danach kann dahinstehen, ob die in der dienstlichen Beurteilung abgegebene Begründung des Zweitbeurteilers für die Herabsetzung des vom Erstbeurteiler vorgeschlagenen Gesamturteils von 9 auf 8 Punkte den von der obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Kriterien entspricht. Vgl. zuletzt: OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2017 ‑ 1 B 1132/16 ‑, soweit ersichtlich nicht veröffentlicht. Demgemäß war dem Klageantrag des Klägers mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.