3 L 1932/17

Leitsatz: 1. Die Versagung der Erlaubnis zum weiteren Betrieb einer Spielhalle nur wenige Tage vor Ablauf der bisherigen Erlaubnis und dem Eintritt der Strafbarkeit des Spielbetriebs kann schon für sich genommen dazu führen, dass der Spielhallenbetrieb einstweilen zu dulden ist. 2. Mit der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes ist es regelmäßig unvereinbar, wenn der Rechtsschutzsuchende schon bei Einleitung des gerichtlichen (Eil-) Verfahrens "unter dem Damok-lesschwert" der Strafbarkeit steht, und zwar aufgrund einer behördlichen Entscheidung, deren Überprüfung gerade den Gegenstand des angestrengten Rechtsschutzverfahrens vor dem Verwaltungsgericht bildet. 3. Gerade wenn eine Behörde nicht unerhebliche Wertungsspielräume besitzt, wie es bei der Beurteilung der Plausibilität eines Sozialkonzepts für eine Spielhalle unstreitig der Fall ist, darf es mit Blick auf die verfassungsrechtlich verankerte Berufsfreiheit durch eine zu strenge Handhabung der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zu unverhältnismäßigen Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit kommen. 1. Die Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, die an dem Standort T.---straße XX in T1. betriebenen Spielhallen 1 und 2 für die Dauer des erstinstanzlichen Klageverfahrens gleichen Rubrums (3 K 5943/17) zu dulden. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,- € festgesetzt. Gründe: 1. Die Eilsache ist entscheidungsreif. Von der Gewährung der Akteneinsicht an die Antragstellerin sieht die Kammer angesichts der Dringlichkeit und des Erfolgs des Rechtsschutzersuchens ab. Der sinngemäße Antrag, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die an dem Standort T.---straße XX in T1. betriebenen Spielhallen 1 und 2 für die Dauer des erstinstanzlichen Klageverfahrens gleichen Rubrums (3 K 5943/17) zu dulden, hat Erfolg. Die Fortsetzung des Spielhallenbetriebs ab dem 1. Dezember 2017 kann damit für die Dauer des Klageverfahrens nicht mehr als (formell) illegales Glücksspiel im Sinne des § 284 des Strafgesetzbuches (StGB) angesehen werden. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 der Zivilprozessordnung. Die Antragstellerin, eine Spielhallenbetreiberin, hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund auf einstweilige Duldung der Fortführung ihres Betriebs glaubhaft gemacht. Das von ihr angegriffene Verfahren zur Auswahl derjenigen Spielhallenbetreiber, denen nach dem Erlöschen der Alterlaubnis mit Ablauf des 30. Juni 2017 und der aufgrund der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen, vgl. Beschluss vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 - juris, Rn. 73, indizierten Härtefallregelung bis zum 30. November 2017 am bisherigen Standort eine neue Erlaubnis zu erteilen ist, begegnet schon nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Überprüfung verfassungsrechtlichen Bedenken, denen für eine Übergangszeit durch eine weitere Duldung des Spielhallenbetriebs zu begegnen ist. Die zu Lasten der Antragstellerin unter Hinweis auf ein unzureichendes Sozialkonzept getroffene Auswahlentscheidung vom 27. November 2017 dürfte sich ‑ jedenfalls nach derzeitigem Erkenntnisstand - weder mit dem Grundrecht auf Gewährung effektiven (Eil-) Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) noch mit dem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 GG) bzw. dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbaren lassen. Im Oktober des Jahres 2016 stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die "Spielhallen 1 und 2" in der T.---straße XX in T1. . Vgl. zum Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis: § 24 Glücksspielstaatvertrag (GlüStV) i. V. m. § 16 des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages (AG GlüStV NRW). Mit zwei Bescheiden vom 27. November 2017 lehnte die Antragsgegnerin diesen Antrag ab und verwies zur Begründung jeweils im Kern darauf, dass die Antragstellerin kein plausibles Sozialkonzept für den beabsichtigten Betrieb der Spielhallen vorgelegt habe. Vgl. zum Versagungsgrund des fehlenden Sozialkonzepts bei der Beantragung von Erlaubnissen zum Betrieb von Spielhallen: § 16 Abs. 2 Nr. 2 lit. d) AG GlüStV NRW und § 6 GlüStV. Am 30. November 2017 hat die Antragstellerin Klage erhoben und im vorliegenden Verfahren um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Seit dem 1. Dezember 2017 ist die Fortsetzung des Betriebs der Spielhalle der Antragstellerin durch Ablauf der bisherigen Erlaubnis bzw. Duldung formell illegal und damit strafbar. Vgl. zur Strafbarkeit des (formell) illegalen Glücksspiels § 284 des Strafgesetzbuches. Bereits dieser zeitliche Ablauf rechtfertigt die gerichtliche Anordnung. Die Versagung der Erlaubnis nur wenige Tage vor Ablauf der bisherigen Erlaubnis bzw. Duldung und dem Eintritt der Strafbarkeit des Spielbetriebs führt nach Auffassung der Kammer schon für sich genommen dazu, dass der Spielhallenbetrieb einstweilen zu dulden ist, um der Antragstellerin das ihr in der Verfassung verbürgte Recht auf effektiven (Eil-) Rechtsschutz gegen die Versagungsentscheidung zu gewähren. Nach Art. 19 Abs. 4 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt möglichweise in seinen Rechten verletzt ist, der Rechtsweg offen. Gewährleistet wird nicht nur das formelle Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des Rechtsschutzes, d. h. eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 16. Mai 1995 - 1 BvR 1087/91 - juris, Rn. 28. Mit dieser Gewährleistung ist es regelmäßig unvereinbar, wenn der Rechtsschutzsuchende schon bei Einleitung des gerichtlichen (Eil-) Verfahrens "unter dem Damoklesschwert" der Strafbarkeit steht, und zwar aufgrund einer behördlichen Entscheidung, deren Überprüfung gerade den Gegenstand des angestrengten (Eil‑) Rechtsschutzverfahrens vor dem Verwaltungsgericht bildet. Vgl. zur "Damokles-Rechtsprechung" des Bundesverfassungsgerichts zuletzt: Oberverwaltungsgericht (OVG) NRW, Beschluss vom 25. August 2017 - 13 B 762/17 - juris, Rn. 18 m.w.N. Darauf kann sich die Antragstellerin berufen. Das aus der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) abzuleitende Recht auf ein rechtsfehlerfreies Verfahren zur Auswahl derjenigen Spielhallenbetreiber, denen nach dem Erlöschen der Alterlaubnis am bisherigen Standort eine neue Erlaubnis zu erteilen ist, rechtfertigt eine verfahrensrechtliche Absicherung nach Art. 19 Abs. 4 GG. Es erscheint zweifelhaft, ob die Begründung des angegriffenen Versagungsbescheids, die - im Kern - auf die mangelnde Plausibilität des Sozialkonzepts abstellt, dem Recht der Antragstellerin auf ein rechtsfehlerfreies Auswahlverfahren entspricht. Nach § 16 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 GlüStV NRW ist die ‑ hier beantragte ‑ Erlaubnis insbesondere dann zu versagen, wenn die Einhaltung der Anforderungen an das Sozialkonzept nach § 6 GlüStV nicht sichergestellt ist. Nach dieser Vorschrift sind die Veranstalter und Vermittler von öffentlichen Glücksspielen verpflichtet, die Spieler zu verantwortungsbewusstem Spiel anzuhalten und der Entstehung von Glückspielsucht vorzubeugen. Zu diesem Zweck haben sie Sozialkonzepte zu entwickeln, ihr Personal zu schulen und die Vorgaben des Anhangs "Richtlinien zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht" zu erfüllen. In den Sozialkonzepten ist dazulegen, mit welchen Maßnahmen den sozialschädlichen Auswirkungen des Glückspiels vorgebeugt werden soll und wie diese behoben werden sollen. Nach Auffassung der Antragsgegnerin fehlt es an diesen Voraussetzungen. Dazu bemängelt sie: Die Antragstellerin habe kein "plausibles Sozialkonzept" vorgelegt. Das von ihr zunächst (im Zuge der Antragstellung im Jahr 2016) vorgelegte Konzept sei ein allgemeines Konzept, welches für alle Spielhallen dieser Unternehmensgruppe gelte. Wie die Antragstellerin dieses umsetze, wie es der Gesetzeswortlaut fordere, bleibe völlig offen. Insbesondere bleibe unklar, welche Personen im Betrieb der Antragstellerin für die Umsetzung welcher der beschriebenen konzeptionellen Maßnahmen verantwortlich seien. Es liege insgesamt ein grundsätzliches Defizit des Sozialkonzeptes vor, welches darin bestehe, dass die Verknüpfung dieser abstrakten Vorgaben des Konzepts der Unternehmensgruppe mit dem konkreten Betrieb der Antragstellerin fehle. Das zuletzt vorgelegte Sozialkonzept mit Stand Januar 2017 genüge den Anforderungen ebenfalls nicht. Die Antragstellerin vermöge nicht zu belegen, dass sie alle Bestandteile des Konzepts auch exakt so umsetze, wie es dem von ihr selbst erhobenen Anspruch, dieses Konzept "tagtäglich und vollumfänglich zu praktizieren", entspreche. Die Kammer hat Bedenken, dieser Argumentation zu folgen. Die Antragsgegnerin dürfte damit unter Verstoß gegen die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG die Anforderungen an die Qualität eines Sozialkonzepts überspannt haben. Ob diese Annahme zutrifft, bedarf letztlich der Überprüfung und Klärung im Hauptsacheverfahren. Ein gewisses Indiz bietet der Umstand, dass offenbar auch andere Bewerber um eine Spielhallenerlaubnis die von der Antragsgegnerin gestellten hohen Anforderungen an ein Sozialkonzept nicht haben erfüllen können. Gerade wenn eine Behörde nicht unerhebliche Wertungsspielräume besitzt, wie es bei der Beurteilung der Plausibilität eines Sozialkonzepts für eine Spielhalle unstreitig der Fall ist, darf es mit Blick auf die verfassungsrechtlich verankerte Berufsfreiheit durch eine zu strenge Handhabung der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zu unverhältnismäßigen Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit kommen. Insbesondere hat die Behörde zu berücksichtigen, dass die Prüfung der Antragsunterlagen auf ein vorhandenes Sozialkonzept nur der erste Verfahrensschritt zur Gewährleistung der Voraussetzung § 6 GlüStV ist. Hat der zukünftige Betreiber dem Grunde nach ein tragfähiges Konzept vorgelegt, kann die weitere Konkretisierung auch in der Erlaubnis erfolgen. Auch wenn die Antragstellerin, worauf die Antragsgegnerin hinweist, in der Vergangenheit hinter ihrem in dem Sozialkonzept formulierten Anspruch zurückgeblieben sei, erscheint es der Kammer dennoch zweifelhaft, ob daraus ein tragfähiger Grund für die Versagung des Erlaubnisantrags abgeleitet werden kann oder ob es nicht als milderes Mittel ausreichend gewesen wäre, die Erfüllung der Angaben im Sozialkonzept für die Zeit ab Erlaubniserteilung im Wege einer Auflage sicherzustellen, vgl. § 16 Abs. 2 S. 4 AG GlüStV NRW. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes und orientiert sich an Ziffer 54.2.1 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, abrufbar unter: www.bverwg.de, wobei der dort genannte Betrag (15.000,- €) für das vorliegende Verfahren, das eine einstweilige Regelung zum Gegenstand hat, halbiert wird.