6 L 859/18

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,-- € festgesetzt. G r ü n d e Der - sinngemäß gestellte - Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums 6 K 1959/18 gegen die mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 24. April 2018 erfolgte Androhung eines Zwangsgeldes anzuordnen, hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber nicht begründet. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die - hier nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW entfallende - aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage anordnen. Maßgebliches Kriterium für die insoweit vorzunehmende Abwägung des Gerichts zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse und dem öffentlichen Vollzugsinteresse sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, überwiegt das Aussetzungsinteresse das öffentliche Vollzugsinteresse. Stellt der Verwaltungsakt sich als offensichtlich rechtmäßig dar, überwiegt in der Regel das Vollzugsinteresse. Gemessen an diesem Maßstab überwiegt hier das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zwangsgeldandrohung vom 24. April 2018 das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, da sich der angefochtene Bescheid bei summarischer Betrachtung als rechtmäßig erweist. Rechtsgrundlage für die Androhung des Zwangsgeldes in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 24. April 2018 sind die §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 Abs. 1 und 5 VwVG NRW. Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung ergeben sich nicht. Sie ist auch materiell rechtmäßig. Gemäߠ§ 55 Abs. 1 VwVG NRW kann ein Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Diese Anforderungen erfüllt die Nebenbestimmung Nr. 6.1.6 des Genehmigungsbescheides der Antragsgegnerin vom 28. April 2016, mit der der Antragstellerin hinsichtlich des mit dem Bescheid genehmigten Betriebs von zwei Windenergieanlagen in der Windkonzentrationszone "B. " die Vornahme einer Handlung aufgegeben worden ist, namentlich der Unteren Umweltschutzbehörde der Antragsgegnerin den direkten Zugriff (Lesemöglichkeit) mittels Fernüberwachung und Modemverbindung auf verschiedene Parameter und Betriebsdaten (Windgeschwindigkeit, Windrichtung, Anlage in Betrieb, Anlage startet, Anlage stoppt, Schattenabschaltung, Eisansatzerkennung und Wartung) zu gewähren. Der Genehmigungsbescheid und insbesondere die - isoliert anfechtbare - Nebenbestimmung Nr. 6.1.6 sind von der Antragstellerin nicht angefochten und daher bestandskräftig geworden. Eine unanfechtbare Grundverfügung liegt damit vor. Auch die übrigen Vollstreckungsvoraussetzungen sind gegeben. Gemäߠ§§ 57 Abs. 2, 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW sind Zwangsmittel schriftlich anzudrohen. In der Androhung ist dem Pflichtigen eine zur Erfüllung geeignete Frist zu setzen. Diesen Anforderungen wird die der Antragstellerin mit der schriftlichen Androhung gesetzte Frist, die Nebenbestimmung bis zum 31. Mai 2018 zu erfüllen, gerecht. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes begegnet schließlich ebenfalls keinen Bedenken. Es bewegt sich mit 2.000,-- € am unteren Rand des gesetzlich vorgegebenen Rahmens von zehn bis einhunderttausend Euro (§§ 60 Abs. 1, 63 Abs. 5 VwVG NRW). Dass mit diesem Betrag das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an der Nichtbefolgung der Nebenbestimmung zu hoch bemessen sein könnte, ist nicht erkennbar. Soweit sich die Antragstellerin gegen die der Zwangsgeldandrohung zugrunde liegende bestandskräftige Grundverfügung, namentlich die Nebenbestimmung Nr. 6.1.6 des Genehmigungsbescheides vom 24. April 2016 wendet, folgt aus ihrem Vortrag nicht die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung. Dies gilt zunächst für den Einwand, die Nebenbestimmung sei nicht hinreichend bestimmt und daher nicht vollstreckungsfähig. Es ist zwar richtig, dass ein mangels Bestimmtheit nicht vollstreckungsfähiger Verwaltungsakt selbst dann nicht Gegenstand der Verwaltungsvollstreckung sein kann, wenn er bestandskräftig ist. Vgl. u.a. Sadler, VwVG/VwZG, Kommentar, 9. Auflage 2014, § 6 VwVG Rn. 13 Die streitgegenständliche Nebenbestimmung ist jedoch nicht unbestimmt. Für die Antragstellerin kann unter Berücksichtigung des intensiv geführten vorgerichtlichen Schriftwechsels mit der Antragsgegnerin kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die Erfüllung der fraglichen Nebenbestimmung von ihr verlangt, beim Hersteller der Windenergieanlagen, der F. GmbH, die Freischaltung des Benutzers mit dem Dongle: xxx Benutzername: xxx für den SCADA-Zugriff zu beantragen und der Antragsgegnerin die IP-Adresse der in Rede stehenden Windenergieanlagen in B. mitzuteilen. Dies hat die Antragsgegnerin in ihren Schreiben vom 27. November 2017 und vom 11. Januar 2018 (Bl. 735 und 808 der Beiakte II) ausdrücklich klargestellt. Damit wird die mit der Nebenbestimmung aufgegebene Ermöglichung einer Fernüberwachung durch die Antragsgegnerin durch die Gewährung eines direkten Lese-Zugriffs auf die im Einzelnen aufgeführten Parameter verwirklicht. Mit Blick hierauf ist die Nebenbestimmung daher jedenfalls bestimmbar und vollstreckungsfähig. Dafür, dass der Antragstellerin hiermit etwas tatsächlich oder rechtlich Unmögliches abverlangt wird, ist nichts erkennbar. Hinsichtlich der übrigen Einwände gegen die Grundverfügung gilt grundsätzlich, dass mit einem gegen Vollstreckungsmaßnahmen gerichteten Rechtsmittel nur deren Rechtswidrigkeit, nicht aber die Rechtswidrigkeit der Grundverfügung gerügt werden kann. Ist die Grundverfügung - wie hier - unanfechtbar geworden, so können Einwendungen gegen diese grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden. Vgl. BVerwG, u.a. Urteil vom 25. September 2008 - 7 C 5.08 -, juris Rn. 12; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. Januar 2018 - 1 S 2794/17 -, juris Rn. 3; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28. September 2016 - 3 M 170/16 -, juris Rn. 3; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Januar 2016 - OVG 10 S 29.15 -, juris Rn. 4; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. Dezember 2012 - 12 B 1339/12 -, juris Rn. 3 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur dann, wenn der zu vollstreckende Grundverwaltungsakt i.S.v. § 44 VwVfG NRW nichtig und damit unwirksam ist. Denn nur ein wirksamer Verwaltungsakt kann Grundlage einer rechtmäßigen Verwaltungsvollstreckung sein. Vgl. statt Vieler OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Januar 2016 - OVG 10 S 29.15 -, juris Rn. 5 Die Antragstellerin hat mit ihrem Vorbringen jedoch keine Umstände aufgezeigt, die für eine Nichtigkeit der fraglichen Nebenbestimmung sprechen. Nach § 44 Abs. 1 VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die aus Rechtsmängeln abgeleitete Folge der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts stets als eine besondere Ausnahme von dem Grundsatz angesehen worden, dass ein Akt der staatlichen Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trage. Besonders schwerwiegend im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG NRW ist daher nur ein Fehler, der den davon betroffenen Verwaltungsakt als schlechterdings unerträglich erscheinen, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar sein lässt. Dagegen ist die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes nicht schon deswegen anzunehmen, weil er einer gesetzlichen Grundlage entbehrt (sog. "gesetzloser" Verwaltungsakt) oder die in Frage kommenden Rechtsvorschriften unrichtig angewendet worden sind. Vgl. BVerwG, u.a. Urteil vom 17. Oktober 1997 - 8 C 1.96 -, juris Rn. 28, und Beschluss vom 11. Mai 2000 - 11 B 26.00 -, juris Rn. 8; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Januar 2016 - OVG 10 S 29.15 -, juris Rn. 7; Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 17. Auflage 2016, § 44 Rn. 7 ff. m.w.N. Der schwerwiegende Fehler muss darüber hinaus für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen und urteilsfähigen Bürger ohne Weiteres ersichtlich sein, er muss sich ihm geradezu aufdrängen. Dem Verwaltungsakt muss die Fehlerhaftigkeit gewissermaßen "auf die Stirn geschrieben" sein, d.h. es darf die ernsthafte Möglichkeit, dass der Verwaltungsakt doch rechtmäßig sein könnte, nach Lage der Dinge nicht bestehen. Kenntnis der verletzten Rechtsvorschriften oder Rechtsgrundsätze ist nicht Voraussetzung; es genügt, dass im Sinne der strafrechtlichen Theorie der Parallelwertung in der Laiensphäre ein billig und gerecht denkender, aufgeschlossener Staatsbürger ohne weitere Ermittlungen oder besondere rechtliche Überlegungen zu dem Schluss kommen muss, dass der Verwaltungsakt unmöglich rechtens sein kann. Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 17. April 2018 - 15 KF 9/17 -, juris Rn. 71 f.; BGH, Urteil vom 7. September 2017 - 2 StR 24/16 -, juris Rn. 72; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. August 2015 - 15 B 966/15 -, juris Rn. 12; BFH, Urteil vom 12. August 2015 - I R 45/14 -, juris Rn. 19; Ramsauer, a.a.O., § 44 Rn. 12 f. m.w.N. Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist daher nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997 - 8 C 1.96 -, juris Rn. 28, und Beschluss vom 5. April 2011 - 6 B 41.10 -, juris Rn. 4; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Januar 2016 - OVG 10 S 29.15 -, juris Rn. 5 Dass diese Voraussetzungen in Bezug auf die Nebenbestimmung Nr. 6.1.6 vorliegen, ist nicht im Ansatz erkennbar. Ob die geltend gemachten Rechtsfehler (Verstoß gegen das Urheberrechtsgesetz, unbefugte Veröffentlichung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der Antragstellerin, Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen, grobe Unverhältnismäßigkeit der Nebenbestimmung) überhaupt vorliegen und geeignet sein können, jedenfalls eine "einfache" Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung zu begründen, muss die Kammer nicht entscheiden. Auf diese Prüfung besteht nach den zuvor dargestellten Grundsätzen bei einer bestandskräftigen Grundverfügung gerade kein Anspruch. Die Kammer kann hier auch offenlassen, ob die geltend gemachten Rechtsfehler, sollten sie tatsächlich vorliegen, besonders schwerwiegende Fehler darstellen würden. Denn es fehlt jedenfalls an einem offensichtlichen Rechtsbruch. Dass die von der Antragstellerin angeführten, nach ihrer Einschätzung besonders schwerwiegenden Rechtsfehler für einen verständigen und urteilsfähigen Bürger nicht ohne Weiteres auf der Hand liegen können, sondern einer eingehenden juristischen Prüfung bedürfen, zeigt bereits der Umstand, dass die Antragstellerin diese Fehler in einer insgesamt mehr als 30-seitigen Antragsbegründung im Einzelnen darlegt. Selbst die zur Entscheidung berufene Kammer könnte nicht ohne nähere Prüfung beurteilen, ob die Erfüllung der Nebenbestimmung tatsächlich zu Verstößen gegen das Datenschutz- oder Urheberrecht führt, ob unter Umständen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse in rechtswidriger Weise von der Nebenbestimmung betroffen sind und ob sie möglicherweise unverhältnismäßig ist. Nicht ohne Grund begründet die Antragstellerin ihre im Klageverfahren geäußerte Bitte, das Verfahren nicht auf den Einzelrichter zu übertragen, mit dem Hinweis darauf, dass sich im Klageverfahren "komplexe datenschutz- und urheberrechtliche Fragestellungen im Konfliktfeld zwischen immissionsschutzrechtlichen Überwachungspflichten der Behörde und grundrechtlich geschützten Interessen des Betreibers von Windenergieanlagen an der Geheimhaltung von Betriebs- und Geschäftsinformationen" stellen würden. Dabei handele es sich "aufgrund der datenschutzrechtlichen und immissionsschutzrechtlichen Verknüpfungen um eine durchaus komplexe Materie, die zudem einige grundsätzliche Sach- und Rechtsfragen" aufwerfe. Auch nach der Einschätzung der Antragstellerin kann daher vorliegend wohl keine Rede davon sein, dass der streitgegenständlichen Nebenbestimmung die Rechtswidrigkeit "auf die Stirn geschrieben" steht und dass für einen verständigen Bürger ohne Weiteres erkennbar ist, dass ein solcher Verwaltungsakt unmöglich rechtens sein kann. Eine Nichtigkeit im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG NRW liegt vor diesem Hintergrund nicht vor. Die Antragstellerin beruft sich auch ohne Erfolg auf den absoluten Nichtigkeitsgrund des § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 nichtig, wenn er die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht. Die Befürchtung der Antragstellerin, die Erfüllung der Nebenbestimmung erfordere von ihr im Hinblick auf das Urheberrecht des Herstellers der Windenergieanlagen eine strafbare oder jedenfalls mit einem Bußgeld bewehrte Handlung, ist jedoch nicht begründet. Denn ohne eine Mitwirkung der F. GmbH, die den Nutzer der erforderlichen Hardware (meist in Form eines Steckers für den USB-Port, sog. Dongle) und der Software freischalten muss, ist die Fernüberwachung technisch nicht möglich. Das Vorliegen einer Urheberrechtsverletzung dürfte bei einer aktiven Mitwirkung des Rechteinhabers an einer Nutzung seiner Software aber zweifelhaft sein. Zu diesem Ergebnis kommt offenbar auch die F. GmbH selbst, die auf Anfrage der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10. Januar 2018 mitgeteilt hat, dass die behördliche Nutzung des F. Scada Remote Systems aus Herstellersicht keine Urheberrechtsverletzung darstelle (Bl. 806 der Beiakte II). Jedenfalls wird aber die Antragstellerin mit dem ihr allein abverlangten Antrag auf Freischaltung die Grenze zur Strafbarkeit oder zur Begehung einer Ordnungswidrigkeit ersichtlich nicht überschreiten. Nach alledem erweist sich die angefochtene Zwangsgeldandrohung als offensichtlich rechtmäßig, weshalb die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin geht und es beim gesetzlich vorgesehenen Wegfall der aufschiebenden Wirkung der Klage bleibt. Der Antrag ist daher vollumfänglich abzulehnen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer geht vorläufig für das Hauptsacheverfahren davon aus, dass das Interesse der Antragstellerin, die fragliche Nebenbestimmung nicht befolgen zu müssen, wertmäßig nicht bezifferbar ist und deshalb der Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG zur Anwendung kommt. Wegen des vorläufigen Charakters der vorliegend begehrten Entscheidung ist dieser Wert lediglich zur Hälfte anzusetzen.