3 L 1250/18

1. a) Durch einstweilige Anordnung wird vorläufig bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren festgestellt, dass die Verkaufsstellen im Bereich der Kernstadt F. mit Ausnahme des Bereichs des F1. -Parks am 30. September 2018 anlässlich des xx. Knollenfestes nicht auf der Grundlage der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen im Bereich der Stadt F. vom 10.10.2017 geöffnet werden dürfen.b) Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Beschlusstenor zu 1. a) unverzüglich nach Bekanntgabe des Beschlusses öffentlich bekannt zu machen.c) Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. 2. Der Streitwert wird auf 5.000,-- € festgesetzt. G r ü n d e: Der sinngemäß gestellte Antrag, durch einstweilige Anordnung vorläufig festzustellen, dass Verkaufsstätten am 30. September 2018 zum xx. Knollenfest nicht aufgrund der Ordnungs-behördlichen Verordnung vom 10.10.2017 über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen im Bereich der Stadt F. geöffnet sein dürfen, hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere statthaft. Es ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass die Wirksamkeit einer auf § 6 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung der Ladenöffnungszeiten (Ladenöffnungsgesetz - LÖG NRW) vom 16. November 2006 (GV.NRW. S. 516) gestützten Rechtsverordnung über die Freigabe verkaufsoffener Sonn- oder Feiertage als Vorfrage im Rahmen eines Feststellungsbegehrens gegenüber dem Normgeber geklärt werden kann und vorläufiger Rechtsschutz für derartige Feststellungsbegehren im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu gewähren ist, vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 10. Juni 2016 - 4 B 504/16 -, juris, Rz. 11 ff., vom 15. August 2016 - 4 B 887/16 -, juris, Rz. 4, und vom 27. April 2018 – 4 B 571/18 –, juris. Die Antragstellerin, eine Gewerkschaft, ist mit ihrem Vortrag, die angefochtenen Bestimmungen der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen im Bereich der Stadt F. vom 10.10.2017 (im Folgenden: Verordnung) seien nicht mit der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 LÖG NRW vereinbar und verletzten sie in ihren Rechten, auch antragsbefugt. Die Ausgestaltung des Sonntagsschutzes nach § 6 LÖG ist auch den Interessen von Gewerkschaften und Vereinigungen zu dienen bestimmt, deren Mitglieder von einer auf ihrer Grundlage ergangenen Verordnung betroffen sind und die in ihrer Tätigkeit vielfältig auf arbeitsfreie Sonntage angewiesen sind. Die dort geregelten Voraussetzungen für den Erlass einer Rechtsverordnung konkretisieren auf der Ebene des einfachen Rechts den verfassungsrechtlichen Auftrag zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 140 des Grundgesetzes (GG) i. V. m. Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung (WRV). Der Schutzauftrag ist darauf ausgerichtet, den Grundrechtsschutz, insbesondere auch den der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG), zu stärken. Eine Gewerkschaft, die - wie hier - glaubhaft gemacht hat, 96 organisierte Mitglieder seien im Einzelhandel in F. in Verkaufsstellen beschäftigt, die möglicherweise von der Befugnis zur Sonntagsöffnung Gebrauch machen werden, kann sich darauf berufen, die Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung hätten nicht vorgelegen und die Verordnung verstoße dadurch gegen eine auch sie schützende Rechtsnorm. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit kann auch mittelbaren Beeinträchtigungen der koalitionsmäßigen Betätigung entgegengehalten werden. Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Antragstellerin an den streitgegenständlichen Sonntagen eigene Veranstaltungen plant. Es reicht aus, dass sich Mitglieder der Antragstellerin wegen einer sich für sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen stellenden Notwendigkeit, an einem von dieser Vorschrift erfassten Sonntag zu arbeiten, gehindert sehen könnten, an etwaigen künftigen Veranstaltungen der Antragstellerin teilzunehmen. Auch kann die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass durch einen oder mehrere freigegebene verkaufsoffene Sonntage der Charakter des Sonntags als Tag der Arbeitsruhe verändert wird. Die rechtlich geschützten Interessen der Antragstellerin werden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes ist auf die Gesamtbelastung abzustellen, die sich für die gemeindeübergreifende Betätigung der Antragstellerin durch den Erlass einzelner gemeindlicher Verordnungen auf der Grundlage von § 6 LÖG NRW ergeben kann. Die nach § 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW i. V. m. § 3 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG) NRW vorgesehene Normsetzungsbefugnis der Kommunen als Ordnungsbehörde birgt die Gefahr in sich, dass - über das Jahr gesehen - ein "Flickenteppich" sonntäglicher Ladenöffnungen entsteht, der die Organisation gemeinschaftlicher gewerkschaftlicher Tätigkeiten an Sonntagen spürbar erschweren und den Charakter der Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe verändern kann, vgl. insbesondere OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2016, a.a.O. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die der streitigen Freigabe der Ladenöffnung am 30. September 2018 zugrunde liegende Ordnungsbehördliche Verordnung der Antragsgegnerin schon vom 10. Oktober 2017 datiert und die Antragstellerin ihren Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz erst am 22. August 2018 gestellt hat. Die Antragstellerin hat entgegen der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin ihr Antragsrecht nicht verwirkt. Die engen Voraussetzungen einer Verwirkung von Anhörungsrechten oder eines Rechtsmissbrauchs bei ihrer gerichtlichen Geltendmachung, vgl. dazu im Einzelnen: OVG NRW, Beschluss vom 1. Dezember 2017 ‑ 4 B 1504/17 -, juris, Rz 10-12 m.w.N., liegen hier schon deshalb nicht vor, weil es zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin an einem engen Gemeinschafts- oder Treueverhältnis fehlt, aufgrund dessen nach der Rechtsprechung eine Rechtsausübung allein schon des bloßen Zeitablaufs wegen treuwidrig und deshalb unzulässig sein könnte. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hinsichtlich des anzuwendenden Prüfungsmaßstabes gilt Folgendes: Da der Sache nach die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, können für eine derartige Entscheidung nach § 123 VwGO keine anderen Maßstäbe gelten als für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Für diese ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Daher müssen die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist, vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 25. Februar 2015 - 4 VR 5/14 -, juris, Rz 12. Unabhängig davon, ob diese Grundsätze in jeder Hinsicht den gebotenen Anforderungen an einen im Vergleich zum üblichen Verfahren nach § 123 VwGO besonders strengen Maßstab genügen, kann die Außervollzugsetzung einer untergesetzlichen Norm jedenfalls dann aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten sein, wenn sich diese schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist, vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Juni 2016 - 4 B 504/16 -, a.a.O, Rz 24 ff. und vom 15. August 2016 - 4 B 887/16 -, a.a.O., Rz 24 ff.. Gemessen an diesem zuletzt genannten besonders strengen Maßstab ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier unerlässlich. Es kann bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes sicher beurteilt werden, dass nicht nur die hier umstrittene Verordnungsbestimmung, sondern die Verordnung im Ganzen offensichtlich rechtswidrig und damit unwirksam ist, weil sie von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1 LÖG NRW ersichtlich nicht gedeckt ist. Sie bereits deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil sie verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Es fehlt an einer ordnungsgemäßen Anhörung der Antragstellerin. Hierzu gehört, dass den Ratsmitgliedern vor der Beschlussfassung eine im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW abgegebene Stellungnahme jedenfalls ihrem wesentlichen Inhalt nach bekannt ist und somit bei ihrer Willensbildung berücksichtigt werden kann, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2018 - 4 B 571/18 -, juris, Rn. 37. Dies war nach den beigezogenen Entstehungsvorgängen der hier streitigen Verordnung nicht der Fall. In der Beschlussvorlage für den Rat der Antragsgegnerin heißt es ausdrücklich: "Vor Erlass der Rechtsverordnung zur Freigabe dieser Tage sind die zuständigen Gewerkschaften, Arbeitgeber- und Wirtschaftsverbände, die Kirchen, die jeweilige Industrie- und Handelskammer und die Handwerkskammer anzuhören. Dies erfolgte sechs Wochen vor der Sitzung. Über das Ergebnis wird in der Sitzung berichtet. (Hervorhebung durch die Kammer) Sachdarstellung zur 1. Ergänzung: (…) Zur Terminänderung wurden erneut die zuständigen Gewerkschaften, Arbeitgeber- und Wirtschaftsverbände, die Kirchen, die jeweiligen Industrie- und Handelskammer und die Handwerkskammer angehört. Über das Ergebnis wird in der Sitzung berichtet. " (Hervorhebung durch die Kammer) Daraus ist eindeutig ersichtlich, dass u.a. die eingeholte Stellungnahme von W., die bereits am 12. September 2018 bei der Antragsgegnerin eingegangen war, der Beschlussvorlage nicht als Anlage angehängt war. Ansonsten wäre der Zusatz, über das Ergebnis werde in der Sitzung berichtet, überflüssig. In der Niederschrift über die Sitzung des Rates vom 10. Oktober 2017 heißt es: "FBL S. teilt ergänzend zur Vorlage mit, dass die J. , W. und der Einzelhandelsverband C. keinen Grund zur Beanstandung sehe. Die Verlegung des verkaufsoffenen Sonntags vom 23.12.2018 auf den 16.12.2018 werde begrüßt. " (Hervorhebung durch die Kammer) (…) StV D. L. bittet darum, die Stellungnahmen von J. , W. und Einzelhandelsverband als Anlage 1 der Niederschrift beizufügen ." (Hervorhebung durch die Kammer) Mit dem in der Ratssitzung den Ratsmitgliedern zusammenfassend vermittelten Ergebnis der Anhörung, (u.a.) die Antragstellerin sehe keinen Grund zur Beanstandung, sind die Ratsmitglieder nicht über den wesentlichen Inhalt der von der Antragstellerin abgegebenen Stellungnahme in Kenntnis gesetzt worden. Eine entsprechende Erklärung ist in der Stellungnahme der Antragstellerin nicht enthalten. Sie beinhaltet vielmehr einen Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. November 2015 - 8 CN 2.14 -, dessen wesentlicher Inhalt referiert wird, und auf die sich hieraus ergebenden strengen Anforderungen an die Freigabe verkaufsoffener Sonntage. Damit bestehen nach Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür, dass den Ratsmitgliedern zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der wesentliche Inhalt der Stellungnahme bekannt gewesen ist. Dafür spricht zum einen der Hinweis in der Beschlussvorlage, über das Ergebnis der Anhörung werde in der Sitzung berichtet. Dieser Hinweis wäre überflüssig, wenn die Stellungnahme der Antragstellerin der Vorlage als Anlage beigefügt gewesen wäre. Dafür spricht auch die Bitte der Stadtverordneten L. , die Stellungnahmen jedenfalls der Niederschrift anzuhängen, was im Übrigen nach den beigezogenen Entstehungsvorgängen der Verordnung ebenfalls unterblieben ist. Ungeachtet dessen erweist sich die Verordnung aber auch aus materiellen Gründen als unwirksam, weil sie von der gesetzlichen Ermächtigung des § 6 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1 LÖG NRW offensichtlich nicht gedeckt ist. Welche Anforderungen nach den Regelungen des LÖG NRW für eine Freigabe von Verkaufsstellen an Sonntagen im Hinblick auf die Wahrung des verfassungrechtlich geschützten Mindestniveaus des Sonn- und Feiertagsschutzes durch eine Verordnung der örtlichen Ordnungsbehörde zu wahren sind, ist durch die den Beteiligten bekannte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung (vgl. insbesondere das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. November 2015 - 8 CN 2/14 -, juris) geklärt. Hierauf wird verwiesen. Es bestehen bereits durchgreifende Bedenken gegen die inhaltliche Bestimmtheit der Verordnung. Die Freigabe erfolgt für die sogenannte "Kernstadt" F. , ohne dass durch Bezugnahme auf eine Umgrenzung des maßgeblichen Bereiches in einer Karte noch sonst erkennbar wäre, welche Straßen zur Kernstadt zu rechnen sind. Dies ergibt sich insbesondere auch nicht unter Rückgriff auf die Hauptsatzung der Antragsgegnerin. In § 1 der Hauptsatzung sind die Ortsteile aufgeführt. Hierzu gehört nicht die "Kernstadt". In Anwendung der Grundsätze der zuvor angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung, denen das Gericht folgt, ist festzustellen, dass die Antragsgegnerin dem rechtlichen Erfordernis nicht Rechnung getragen hat, sich abschätzend ‑ prognostisch ‑ Gewissheit darüber zu verschaffen, dass das für die Ladenöffnung am Sonntag, dem 30. September 2018, als Anlass herangezogene Knollenfest in seiner öffentlichen Wirkung, d.h. in seiner Wirkung auf das Besucheraufkommen in dem durch die Verordnung zur Ladenöffnung freigegebenen Bereich der Kernstadt (mit Ausnahme des durch Bezeichnung der umgrenzenden Straßen eingegrenzten Bereiches EURO-Park Ost und West) prägend sein wird, es mithin dort gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit einer Ladenöffnung im Vordergrund stehen würde. Hierzu hätte die Antragsgegnerin vor Erlass der Verordnung eine eigene, belastbare und nachvollziehbare Prognose treffen müssen, auf die allenfalls verzichtet werden könnte, wenn offenkundig wäre, dass die gesetzlichen Anforderungen des § 6 Abs. 1 LÖG NRW an eine anlassgebende Veranstaltung zumindest im Ergebnis eingehalten sind, was die Kammer hier nicht zu erkennen vermag. Nach den der Kammer im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorliegenden Erkenntnissen fehlt es an einer eigenen nachvollziehbaren Prognose des Verordnungsgebers. Die Ratsvorlage enthält keinerlei Angaben zum Programm und zur Größe des Knollenfestes sowie zu den erwarteten Besucherströmen, soweit sie der Veranstaltung einerseits und dem verkaufsoffenen Sonntag andererseits zugeordnet werden. Wie viele Aussteller mit welchen Waren auf welchen Flächen das Knollenfest beschicken werden, ist der Ratsvorlage ebenso wenig zu entnehmen wie die Größe der Verkaufsflächen der von der Ladenöffnung betroffenen Verkaufsstellen. Die in der Ratsvorlage genannten Zahlen sind durch nichts belegt und deshalb für das Gericht nicht nachvollziehbar. Ob die Antragsgegnerin eine zutreffende räumliche Eingrenzung der Verkaufsöffnung auf das Umfeld der prägenden Veranstaltung vorgenommen hat, erscheint - unabhängig von der fehlenden hinreichenden Bestimmtheit - ebenfalls zweifelhaft. Das hat offensichtlich auch die Antragsgegnerin erkannt, deren Rat deshalb im Wege einer Änderungsverordnung unter anderem den verkaufsoffenen Sonntag am 30. September 2018 mit einer weiteren räumlichen Beschränkung und anderer Begründung auf der Grundlage des geänderten LÖG NRW am 4. September 2018 freigegeben hat, welche am 21. September 2018 in Kraft treten soll. Da sich die hier streitbefangene Verordnung vom 10. Oktober 2017 schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, beeinträchtigt auch ihre Umsetzung die Antragstellerin so konkret in ihrem verfassungsrechtlich durch die Vereinigungsfreiheit geschützten Recht auf Wahrung des Sonn- und Feiertagsschutzes, dass die einstweilige Anordnung dringend geboten ist. Die Interessen der Verkaufsstelleninhaber, die im Hinblick auf eine Sonntagsöffnung am 30. September 2018 möglicherweise bereits Dispositionen getroffen haben, müssen deshalb dahinter zurückstehen. Die Anordnung unter Ziffer 1 b) dient im Hinblick auf das unmittelbare Bevorstehen der Sonntagsöffnung am 30. September 2018 der effektiven faktischen Umsetzung der Anordnung unter Ziffer 1 a). Das Gericht sieht davon ab, die der angegriffenen Verordnung Unterworfenen ganz oder teilweise beizuladen, obwohl die Entscheidung allen Rechtsunterworfenen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Zwar enthält die Entscheidung in Verfahren nach § 123 VwGO anders als Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1, 5 und 6 VwGO keine Regelung, wonach die Entscheidung allgemeinverbindlich ist. Das Fehlen einer entsprechenden landesrechtlichen Bestimmung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO führt hier deshalb notwendiger Weise zu einer verminderten Rechtsschutzwirkung. Gleichwohl sieht die Kammer von einer Beiladung ab, weil sie auch jenseits prozessualer Bindungswirkung ein rechtstreues Verhalten dergestalt unterstellt, dass die potentiell betroffenen Verkaufsstellen von sich aus von einer gerichtlich suspendierten Möglichkeit zur Sonntagsöffnung keinen Gebrauch machen werden oder die Antragsgegnerin ihnen gegenüber, weil sie an die gerichtliche Entscheidung gebunden ist, als Ordnungsbehörde gegen festgestellte Verstöße gegen das Sonntagsöffnungsverbot vorgeht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dabei bemisst sich das Interesse der Antragstellerin an dem vorliegenden Verfahren mangels genügender anderweitiger Anhaltspunkte an dem Auffangwert. Da die Hauptsache wegen des Zeitablaufs voraussichtlich vorweggenommen wird, ist von einer Reduzierung abzusehen.