9 L 1536/18

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. G R Ü N D E : I. Die Antragstellerin besitzt die allgemeine Hochschulreife und erstrebt die Zulassung zum Studium der Humanmedizin - Klinischer Teil - im Wintersemester 2018/2019 an der Rheinisch‑Westfälischen Technischen Hochschule (RWTH) Aachen im Modellstudiengang Medizin. Ihre an der Universität Pécs (Ungarn) abgelegten Prüfungen wurden durch die Bezirksregierung Düsseldorf mit Bescheid vom 8. Juni 2018 als Erster Abschnitt der Ärztlichen Prüfung im Sinne der Approbationsordnung für Ärzte anerkannt. Mit der Begründung, die verordnungsrechtlich festgesetzte Zulassungszahl für das fünfte Fachsemester erschöpfe aus diversen Gründen die tatsächlich vorhandene Ausbildungskapazität nicht, beantragt die Antragstellerin sinngemäß, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie vorläufig zum Studium der Humanmedizin im Wintersemester 2018/2019 im fünften Fachsemester bzw. 1. Klinischen Semester zuzulassen, hilfsweise, sie in einem niedrigeren Fachsemester zuzulassen. Die Antragsgegnerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten; sie hat in diesem Rahmen insbesondere die kapazitätsrelevanten Berechnungsunterlagen u.a. zur Generalakte Humanmedizin vorgelegt. II. Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist jedenfalls unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zur vorläufigen Zulassung im fünften Fachsemester, da die zur Verfügung stehenden Plätze kapazitätsdeckend besetzt sind. Die Zahl der Studienplätze für das fünfte Fachsemester im Modellstudiengang Medizin an der RWTH Aachen hat die Ministerin für Kultur und Wissenschaft des Landes Nordrhein‑Westfalen (MKW) durch Verordnung über die Festsetzung von Zulassungszahlen und die Vergabe von Studienplätzen in höheren Fachsemestern für das Wintersemester 2018/2019 vom 14. August 2018 (GV. NRW. 2018 S. 468), zuletzt geändert durch Verordnung vom 22. Januar 2019 (GV. NRW. 2019 S. 70), auf 255 festgesetzt. Nach Mitteilung der Antragsgegnerin vom 22. November 2018 (Stand: 21. November 2018) sind 265 Studenten für das fünfte Fachsemester eingeschrieben. Eine darüber hinausgehende Kapazität besteht nicht. Zwar lässt sich die Ausbildungskapazität des integrierten Modellstudienganges Medizin, der im Wintersemester 2003/04 an der RWTH Aachen eingerichtet worden ist, nicht mehr anhand der Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen (Kapazitätsverordnung ‑ KapVO ‑) in der Neufassung vom 25. August 1994 (GV. NRW. S. 732), zuletzt geändert durch Verordnung vom 12. August 2003 (GV. NRW. S. 544), herleiten, weil die Erprobungsphase abgelaufen und es nunmehr rechtlich geboten ist, die wahre Kapazität dieses Studienganges zu ermitteln. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 3. Juli 2015 - 13 B 113/15 -, juris, u.a. Rn. 4. Allerdings ist den geltenden Bestimmungen weiterhin nicht zu entnehmen, wie die Ausbildungskapazität in einem integrierten Modellstudiengang Medizin, der sich nicht mehr in der Erprobungsphase befindet, zu ermitteln ist. Das OVG NRW hat insoweit schon mehrfach entschieden, dass die Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin in Ermangelung einer den Verhältnissen des Modellstudiengangs Rechnung tragenden landesrechtlichen Grundlage zur Kapazitätsberechnung in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zunächst weiterhin fiktiv nach den Vorgaben der Kapazitätsverordnung zu berechnen ist, vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2017 - 13 C 7/17 -, juris, Rn. 3. Denn es ist grundsätzlich Sache des Gesetz- und Verordnungsgebers, eine Berechnungsmethode zur Ermittlung der Ausbildungskapazität normativ festzulegen, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die an die Beschränkung des aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip abgeleiteten Rechts jedes hochschulreifen Bürgers auf Zulassung zu einem Hochschulstudium seiner Wahl zu stellen sind, genügt. Er muss, auch unter Beachtung des Kapazitätserschöpfungsgebots, einen Rechtsrahmen für Studiengänge schaffen, die in den bisherigen Regelungen nicht abgebildet sind. Dazu gehören nachvollziehbare und überprüfbare Kriterien und Regeln für die Ermittlung der Zahl der im Modellstudiengang zuzulassenden Studienbewerber. Geboten ist deshalb eine Regelung, nach der die Zulassungszahl ausgehend von dem integrierten Konzept des Modellstudiengangs festzusetzen ist. Dieser verfassungsrechtlichen Verpflichtung wird der nordrhein-westfälische Gesetz- und Verordnungsgeber derzeit nicht gerecht, weil jegliche Regelung zu den Modellstudiengängen für die Zeit nach Ablauf der Erprobung des neuen Studiengangs fehlt. Daraus folgt aber nicht, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes sämtliche Anträge von rechtsschutzsuchenden Studienbewerbern von vornherein erfolglos wären, noch führt sie dazu, dass im Wege eines pauschalen Sicherzuschlags etwa 15 % mehr Plätze als festgesetzt zu vergeben oder sämtliche Studienbewerber bis zu einer sog. Grenze der Funktionsunfähigkeit der Hochschule nach Maßgabe der tatsächlichen Verhältnisse aufzunehmen wären. Diese Verfahrensweisen würden dem bei der Kapazitätsberechnung zu berücksichtigenden Spannungsfeld aus verfassungs- und einfachrechtlich geschützten Rechten der Studienbewerber, der (schon) Studierenden, sowie der Hochschulen und Hochschullehrer nicht gerecht. Die Studienbewerber haben deshalb auch bei Fehlen einer normativen Berechnungsgrundlage lediglich einen Anspruch auf eine erschöpfende Nutzung freigebliebener Kapazitäten. Vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2017 - 13 C 7/17 -, juris, Rn. 4 und 7. Zwar hat das OVG NRW bereits in seinem Beschluss vom 18. April 2016 - 13 C 6/16 - betreffend das Wintersemester 2015/2016 darauf hingewiesen, dass die vorübergehende (fiktive) Berechnung anhand der KapVO kein Freibrief für das Land sei und gegebenenfalls eine Aufnahme von Studienbewerbern bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit der Hochschule - nach Maßgabe der tatsächlichen Verhältnisse - zu erwägen sei. Allerdings ist die Kammer der Auffassung, dass die Schaffung normativer Grundlagen nicht unabsehbar ist. Dies ergibt sich daraus, dass die Länder derzeit über eine Arbeitsgruppe bei der Stiftung für Hochschulzulassung daran arbeiten, Modelle für die Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität in den Modellstudiengängen der Humanmedizin als Grundlage für den Erlass normativer Regelungen für die Berechnung der Kapazität zu entwickeln. Die Antragsgegnerin hat in einem Verfahren hinsichtlich der Zulassung zum ersten Fachsemester (9 L 1696/18) vorgetragen, dass derzeit der Endbericht der Arbeitsgruppe erarbeitet und mit der abschließenden Beschlussfassung im 2. Quartal dieses Jahres gerechnet werde. Es kommt hinzu, dass das Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 19. Dezember 2017 - 1 BvL 3/14 und 1 BvL 4/14 - festgestellt hat, dass die bundes- und landesgesetzlichen Vorschriften über das Verfahren zur Vergabe von Studienplätzen an staatlichen Hochschulen, soweit sie die Zulassung zum Studium der Humanmedizin betreffen, teilweise mit dem Grundgesetz unvereinbar sind, zugleich aber deren begrenzte Fortgeltung angeordnet und den zuständigen Landesgesetzgebern aufgegeben hat, bis zum 31. Dezember 2019 eine Neuregelung zu treffen, wenn und soweit der Bund bis dahin nicht von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht hat. Auch dies rechtfertigt, jedenfalls in dem so näher bestimmten Zeitraum bei der Berechnung der Ausbildungskapazität für den Modellstudiengang Medizin wie bisher die bestehenden Regelungen der Kapazitätsverordnung anzuwenden. Solange andere plausible Rechenmodelle nicht zu höheren Kapazitäten führen, ist die Aufnahmekapazität demnach weiterhin (fiktiv) nach den Vorgaben der Kapazitätsverordnung zum früheren Regelstudiengang zu berechnen, was nach allen bisherigen Erkenntnissen studienbewerberfreundlich ist. Vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2017 - 13 C 7/17 -, juris, Rn. 4 f., m.w.N. Ein geeigneteres plausibles Rechenmodell steht zum Wintersemester 2018/2019 nicht zur Verfügung. Auch liegen keine belastbaren Erkenntnisse dafür vor, dass die fiktive Berechnung nach den Vorgaben der Kapazitätsverordnung die wahre Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin erkennbar verfehlt. Vgl. hierzu allgemein OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2017 - 13 C 7/17 -, juris, Rn. 18. Insbesondere verbietet sich ein Rückgriff auf § 17 KapVO. Dieser normiert lediglich die Überprüfung des Berechnungsergebnisses für den Klinischen Teil des Studiengangs Medizin anhand der patientenbezogenen Einflussfaktoren. Er reicht als normierter kapazitätsbestimmender Faktor aber nicht aus, um die Zahl der zu vergebenden Studienplätze zu ermitteln, selbst wenn man davon ausgeht, im Modellstudiengang sei die patientenbezogene Aufnahmekapazität der limitierende Faktor. Die Vorschrift regelt nur die Überprüfung der Kapazität aufgrund der personellen Ausstattung für den klinischen Teil des Regelstudiengangs und bildet zudem die Realitäten des Modellstudiengangs nicht ab. Eine entsprechende Anwendung als Ausweg aus der fehlenden Normierung des Modellstudiengangs in der KapVO scheidet deshalb aus. Eine etwaige Anpassung des § 17 KapVO an die Anforderungen der medizinischen Ausbildung im Modellstudiengang obliegt dem Normgeber, dem insoweit eine Einschätzungsprärogative zukommt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. April 2016 - 13 C 6/16 -, juris, Rn. 33 ff. Die folglich gemäß den Vorschriften des Zweiten Abschnitts der KapVO vorgenommene Berechnung aufgrund der personellen Ausstattung hat in der Kapazitätsermittlung der MKW - basierend auf dem Bericht der RWTH Aachen gemäß § 4 KapVO - in der Lehreinheit Klinisch-praktische Medizin für das Studienjahr 2018/2019 zu einer personalbezogenen Kapazität von 898 Studienplätzen geführt. Diese hat die MKW aufgrund der ihr gemeldeten 700 verfügbaren Stellen mit Lehrverpflichtung unter Einbeziehung der weiter zu berücksichtigenden Parameter für den Krankenversorgungsabzug, die Lehrauftragsstunden, den Dienstleistungsbedarf, den gewichteten Curricularanteil und einen Schwundausgleichsfaktor ermittelt. Diese Berechnung ist nach der gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung nicht zu beanstanden. Allerdings ist dieses Berechnungsergebnis für den klinischen Teil des Studiengangs Medizin gemäß § 17 Abs. 1 KapVO anhand der patientenbezogenen Einflussfaktoren zu überprüfen. Liegt das Berechnungsergebnis dieser Überprüfung niedriger als das des Zweiten Abschnitts, ist es gemäß § 17 Abs. 2 KapVO der Festsetzung der Zulassungszahl zugrunde zu legen. Dies ist hier auch nach der von der Antragsgegnerin im Verfahren vorgelegten neuen Berechnung unter Einbeziehung der Klinik für Allgemeine Innere Medizin und Geriatrie am Franziskushospital Aachen der Fall. Die Überprüfung nach § 17 Abs. 1 KapVO führt danach zu einer Zulassungszahl von 264 Studienplätzen im fünften Fachsemester. Diese ergeben sich zunächst aus der Berechnung nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO. Dafür wurden 406.931 Pflegetage (ohne Pflegetage mit Wahlarztabschlag) veranschlagt. Dividiert man diese durch 365 Tage, errechnet sich eine Anzahl von 1.114,88 tagesbelegten Betten. 15,5 % von 1.114,88 tagesbelegten Betten ergeben gerundet 173 Studienplätze. Dabei begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass bei der Ermittlung der tagesbelegten Betten nicht sämtliche Privatpatienten einbezogen wurden. Maßgeblich hierfür ist, dass die jeweiligen Stelleninhaber, die über sog. Altverträge verfügen, dienst- bzw. arbeitsrechtlich nicht dazu verpflichtet sind, Privatpatienten zu behandeln und dass Privatpatienten insoweit auch nicht Patienten des Klinikums sind. Deren fehlende Berücksichtigung verstößt auch nicht gegen das Kapazitätserschöpfungsgebot. Dieses richtet sich ausschließlich an die Hochschule als Trägerin öffentlicher Gewalt. In dieser Eigenschaft kann die Hochschule nur im Rahmen des geltenden Arbeits- bzw. Dienstrechts von den liquidationsberechtigten Klinikärzten eine mit der Lehre verbundene Krankenversorgung der Allgemeinpatienten als hauptamtliche Aufgabe verlangen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2013 - 13 C 51/13 -, juris, Rn. 3 ff., bestätigt durch den Beschluss vom 7. Mai 2018 - 13 C 20/18 -, juris, Rn. 22 ff., jeweils m.w.N. Hinsichtlich der Privatpatienten, die von Chefärzten bzw. Klinikdirektoren mit sog. Neuverträgen behandelt werden, hat die Antragsgegnerin vorgetragen, dass diese bei der Ermittlung der Pflegetage und der tagesbelegten Betten berücksichtigt wurden. Vgl. zur erforderlichen Berücksichtigung insoweit: OVG NRW, Beschluss vom 7. Mai 2018 - 13 C 20/18 -, juris, Rn. 30. Anhaltspunkte dafür, dass dieses Vorbringen unzutreffend sein könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es unterliegt ferner keinen Bedenken, dass bei der Berechnung der jährlichen patientenbezogenen Aufnahmekapazität der in § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO explizit genannte Parameter von 15,5 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten zugrunde gelegt wurde. Der Auffassung der Antragstellerin, die Tatsache, dass dieser Wert für die Charité Berlin auf 17,1 % erhöht wurde, führe zu der Annahme, dass dies für alle Hochschulen gelten müsse, vermag die Kammer nicht zu folgen. Bereits die Tatsache, dass die Arbeitsgruppe Kapazitätsrecht derzeit an bundeseinheitlichen Kriterien arbeitet, verbietet eine unreflektierte Übernahme dieses Wertes. Auch das OVG NRW hat in seinem Beschluss vom 7. Mai 2018 - 13 C 20/18 - ausgeführt, dass es mit Blick auf die erforderliche Auswertung der Erkenntnisse der Arbeitsgruppe Kapazitätsrecht hinsichtlich u.a. der Parameter Patienteneignung, Patientenverfügbarkeit und Patientenbereitschaft, aus denen sich u.a. der Wert 15,5 % der tagesbelegten Betten zusammensetzt, eine gerichtliche Korrektur dieses Wertes nicht für erforderlich hält. Insoweit muss auch dem Gesetz- und Verordnungsgeber die Möglichkeit zur Auswertung dieser Erkenntnisse zugestanden werden. Hinzu kommt, dass sich der Wert aus Experten Sicht augenscheinlich jedenfalls nicht ohne Weiteres auf alle Klinika bzw. Universitäten (mit Modellstudiengang) übertragen lässt. Denn könnte man diesen Schluss ziehen, läge es nahe, dass es bereits einen entsprechenden Vorschlag der Arbeitsgruppe Kapazitätsrecht gäbe. Da ein solcher (derzeit) nicht vorliegt und auch anhand der der Anpassung in Berlin zugrundgelegten Zahlen, die durch das BACES-Institut erhoben wurden und die der Kammer vorliegen, nicht ersichtlich ist, dass die o.g. Parameter an der Charité Berlin und dem Uniklinikum der RWTH Aachen nahezu identisch sind, sieht die Kammer jedenfalls aktuell keinen sachlichen Grund für eine Übertragung dieses Wertes. Ebenso verbietet es sich, insoweit wegen Untätigkeit des Verordnungsgebers einen Sicherheitszuschlag vorzunehmen. Der Verordnungsgeber hat einen Gestaltungsspielraum, inwieweit er im Hinblick auf das Kapazitätserschöpfungsgebot Konsequenzen daraus zieht, dass sich die stationäre medizinische Behandlung verändert hat. Die Antragstellerin hat nicht aufgezeigt, dass der Verordnungsgeber diesen Einschätzungsspielraum überschritten hat, d.h. die Vorgaben in § 17 KapVO nicht (mehr) auf sachgerechten Kriterien beruhen, sondern als willkürlich angesehen werden müssten. Die Gewährung eines Sicherheitszuschlags sieht die Kapazitätsverordnung nicht vor. Sie kommt einer unzulässigen Kapazitätserweiterung in freier Rechtsschöpfung gleich. Vgl. zu den 15,5 % auch: OVG NRW, Beschluss vom 7. Dezember 2015 - 13 C 18/15 -, juris, Rn. 5ff., m.w.N. Schließlich bestehen im Einklang mit der Rechtsprechung des OVG NRW keine Bedenken dagegen, dass der Berechnung der tagesbelegten Betten die sog. "Mitternachtsstatistik" zu Grunde gelegt wird. Die Zählweise, die am stationären Planbett anknüpft, geht von dem klassisch stationären Patienten aus, der sich in der Regel mehrtägig und während des gesamten Tages im Klinikum aufhalten wird. Die dazu gehörende Anknüpfung an "Übernachtungspatienten" ist ein folgerichtiger und sachlicher Gesichtspunkt. Es ist zwar unbestritten, dass Betten und Belegungstage in den letzten Jahren aus Gründen der Verringerung der Kosten zurückgegangen sind. Es liegt aber im gesetzgeberischen Einschätzungsermessen, in welchem Umfang Folgen aus dem Umstand der Verringerung der stationären Patientenressourcen zu ziehen sind. Vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 7. Mai 2018 - 13 C 20/18 -, juris, Rn. 8 ff., m.w.N. Die Antragstellerin hat nicht aufgezeigt, dass der Verordnungsgeber diesen Einschätzungsspielraum überschritten hat. Zu den zutreffend nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO ermittelten 173 Studienplätzen kommen 86 weitere hinzu. Diese ermitteln sich nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KapVO. Danach führen die insgesamt 182.628 poliklinischen Neuzugänge grundsätzlich zu einer Erhöhung um einen Studienplatz je 1.000 poliklinischer Neuzugänge (hier gerundet 183). Allerdings ist diese Erhöhung auf 50 % der anhand der tagesbelegten Betten ermittelten Plätze gedeckelt, weshalb vorliegend eine Erhöhung um 86 Plätze (173:2) vorzunehmen ist. Hinsichtlich der sich so ergebenden Gesamtzahl von 259 Studienplätzen ist noch ein Schwundausgleichsfaktor von 1/0,98 zu berücksichtigen, wodurch sich die Zulassungszahl von 264 ergibt. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die von der Antragsgegnerin angegebenen Daten in Zweifel zu ziehen sein könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die so ermittelte Zulassungszahl von 264 ist durch die vorgenommenen 265 Einschreibungen überschritten und die vorhandene Kapazität somit erschöpft. Demnach bleibt auch etwaiger sinngemäß gestellter Hilfsantrag auf vorläufige Zulassung innerhalb der festgesetzten Kapazität ohne Erfolg, da diese Studienplätze durch die derzeitigen Einschreibungen belegt sind. Schließlich ist auch der Hilfsantrag auf vorläufige Zulassung in ein niedrigeres Fachsemester unbegründet. Zwar zeigt ein Vergleich der festgesetzten und der vergebenen Studienplätze, dass im dritten Fachsemester augenscheinlich vier Studienplätze unbesetzt sind (auf 273 festgesetzte Studienplätze kommen 269 belegte), allerdings wird diese Kapazität gem. § 25 Abs. 3 der Verordnung über die Vergabe von Studienplätzen in Nordrhein-Westfalen vom 15. Mai 2008 - VergabeVO NRW - aufgezehrt. Die Überlast in den vorrangig zu betrachtenden höheren Semestern von insgesamt 20 Studierenden (7 überzählige Rückmeldungen im 9. Fachsemester, 3 im 7. Fachsemester sowie 10 im 5. Fachsemester) wird durch Unterlast im 3. Fachsemester nicht vollständig kompensiert. Demnach verbleibt bei der gebotenen semesterübergreifenden Gesamtschau keine ungenutzte Kapazität. Vgl. zu § 25 Abs. 3 VergabeVO NRW auch: OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2017 - 13 C 40/16 -, juris, Rn. 5 ff. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und berücksichtigt, dass die begehrte Entscheidung die Entscheidung in der Hauptsache regelmäßig vorwegnimmt. Dies gilt auch unabhängig davon, ob der Antrag auf die Teilnahme an einem Losverfahren beschränkt worden ist.