1 L 689/21

Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, in dem Gerichtskosten nicht erhoben werden. Gründe : Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 11. November 2021 gegen den mündlichen Bescheid der Antragsgegnerin vom 5. November 2021, bestätigt durch schriftlichen Bescheid vom 15. November 2021, wiederherzustellen, hat keinen Erfolg; er ist unbegründet. Gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt in den Fällen wiederherstellen, in denen - wie hier - die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet und damit den dem Widerspruch normalerweise zukommenden Suspensiveffekt (§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO) beseitigt hat. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht in diesen Fällen auf Antrag die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die angefochtene Verfügung offensichtlich rechtswidrig ist oder wenn aus sonstigen Gründen das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung das öffentliche Interesse bzw. das Interesse eines anderen Beteiligten an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsakts überwiegt. Ist hingegen der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtmäßig, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand des Sofortvollzugs. Formale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist, dass für das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung eine schriftliche Begründung gemäß § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO gegeben wurde. Die - erst - mit schriftlichem Bescheid vom 15. November 2021 erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt den abschließenden formellen Vorgaben des § 80 Abs. 3 VwGO. Die Antragsgegnerin hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinreichend einzelfallbezogen mit dem Schutz des Kindeswohls der von der Antragstellerin betreuten Kinder begründet, auf den konkreten Sachverhalt Bezug genommen und damit zu erkennen gegeben, dass sie sich des Ausnahmecharakters des Sofortvollzugs bewusst war. In materieller Hinsicht hat das erkennende Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO eine eigenständige und originäre Interessenabwägung zwischen dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin und dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin zu treffen. Bei dieser gerichtlichen Ermessensentscheidung kommt vor allem den - nach dem Wesen des Eilverfahrens nur summarisch zu prüfenden - Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs eine maßgebliche Bedeutung zu. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1994 - 1 VR 10.93 - juris, Rn. 4. Dabei können wegen des summarischen Charakters des Eilverfahrens und seiner nur begrenzten Erkenntnismöglichkeiten weder schwierige Rechtsfragen vertieft oder abschließend geklärt, noch komplizierte Tatsachenfeststellungen getroffen werden; solches muss dem Verfahren der Hauptsache überlassen bleiben, Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 1999 - 3 B 2861/97 - juris, Rn. 4. Wird bei einer derartigen summarischen Prüfung der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf voraussichtlich erfolgreich sein, so wird dem Antrag regelmäßig zu entsprechen sein. Wird dagegen der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben, so ist dies ein starkes Indiz für die Ablehnung des Antrags. Sind schließlich die Erfolgsaussichten offen, findet eine allgemeine, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der für und gegen den Sofortvollzug sprechenden Interessen statt. Vgl. BayVGH, Beschluss vom 27.Februar 2017 - 15 CS 16.2253 - juris, Rn. 13; VG Köln, Beschluss vom 5. Mai 2021 - 19 L 458/21 -, juris, Rn. 6 ff. Der von der Antragstellerin erhobene Rechtsbehelf wird aller Voraussicht nach erfolglos bleiben, da sich der Bescheid vom 5./15. November 2021 im Rahmen der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweist. Der Bescheid ist formell rechtmäßig. Grundsätzlich ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, § 24 Abs. 1 SGB X. Es kann offen bleiben, ob eine Anhörung im Sinne dieser Vorschrift in dem gesamten der Entscheidung vorangegangenen Verfahren gesehen werden kann, das geprägt war durch mehrfache persönliche Kontakte mit der Antragstellerin bei Hausbesuchen, in denen sie jeweils mit den ‑ auch ‑ dem streitgegenständlichen Bescheid zugrunde liegenden Tatsachen konfrontiert worden war. Denn die Anhörung wurde jedenfalls im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 41 Abs. 2 und Abs. 1 Nr. 3 SGB X nachgeholt; die Antragsgegnerin hat sich in dem vorliegenden Verfahren sowie in dem parallelen Verfahren gleichen Rubrums 1 L 626/21 wiederholt mit den tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen der Antragstellerin auseinander gesetzt. Der Bescheid vom 5./15. November 2021 ist nach der allein vorzunehmenden summarischen Prüfung auch materiell rechtmäßig. Ziffer 1.) des Bescheids, die Rücknahme der Erlaubnis zur Kindertagespflege vom 12. März 2021 und vom 31. Juli 2021, findet seine Rechtsgrundlage in § 45 Abs. 1 SGB X. Nach der Vorschrift darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Nach § 45 Abs. 2 S. 1 SGB X darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (vgl. § 45 Abs. 2 S. 2 SGB X). Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung kann nach Absatz 2 nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden (vgl. § 45 Abs. 3 S. 1 SGB X). Die Voraussetzungen für die Rücknahme der Bescheide lagen vor. Die Bescheide vom 12. März 2021 und vom 31. Juli 2021 waren begünstigende Verwaltungsakte, da sie die Erlaubnis für die Antragstellerin enthielten, der Tätigkeit als Kindertagespflegeperson nachzugehen; sie waren zudem rechtswidrig. Bei Erlass dieser beiden Bescheide hatte die Antragstellerin keinen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis gemäß § 43 SGB VIII. Gemäß § 43 Abs. 2 S. 1 SGB VIII ist Erteilungsvoraussetzung für die Erlaubnis zur Kindertagespflege, dass die Tagespflegeperson geeignet ist. Nach § 43 Abs. 2 S. 2 SGB VIII sind Personen für die Kindertagespflege geeignet, die sich durch die Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Kindertagespflegepersonen auszeichnen und über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen. Der Begriff der Eignung der Tagespflegeperson ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung der vollen gerichtlichen Prüfung unterliegt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2012 - 12 B 815/12 - juris, Rn. 3. Die Eignung setzt außerdem die Verlässlichkeit bzw. Zuverlässigkeit der Tagespflegeperson voraus. Dies verlangt u. a., dass die Tagespflegeperson die Betreuung der ihr anvertrauten Kinder persönlich wahrnimmt. Bei der Kindertagespflege handelt es sich um eine an eine spezifische Tagespflegeperson gebundene, also von dieser höchstpersönlich zu erbringende soziale Dienstleistung. Deren alleinige Erfüllung darf auch nicht in kleinerem Umfang auf einen Dritten delegiert werden. Schon eine geringfügige Abweichung von diesem Grundprinzip lässt auf ein mangelndes Problembewusstsein und damit eine mangelnde Verlässlichkeit schließen. Dies gilt ungeachtet des Grades der konkret in Kauf genommenen Kindeswohlgefährdung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. November 2020 - 12 B 1570/20 - juris, Rn. 5. Unter Beachtung dieser Grundsätze war die Geeignetheit der Antragstellerin bei Erlass der Bescheide vom 12. März 2021 und vom 31. Juli 2021 nicht festzustellen. Die notwendige Zuverlässigkeit der Antragstellerin für die Ausübung der Kindertagespflege lag zu diesen Zeitpunkten nicht (mehr) vor. Die Antragstellerin hat sich als unzuverlässig und somit ungeeignet im Sinne von § 43 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII erwiesen, indem sie die Tagespflege jedenfalls in zwei Fällen nicht höchstpersönlich ausgeübt, sondern ihre Aufsichtspflicht verletzt hat. Sie hat gegenüber der Antragsgegnerin in einem Gespräch mit dem Jugendamt am 21. Januar 2021 bestätigt, dass sie sich einmal im Jahr 2018 während der Betreuungszeit mit dem Hund außerhalb des Wohnhauses aufgehalten habe, und dass ihre Schwester zu diesem Zeitpunkt auf die Kinder aufgepasst habe. Außerdem hielt die Antragstellerin sich am 18. Februar 2021 unstreitig etwa zehn Minuten außerhalb ihrer Wohnung auf, in der die von ihr betreuten Kinder schliefen; sie besuchte in diesem Zeitraum ihre Schwester und ihre Mutter in deren ein Stockwerk tiefer gelegenen Wohnung. Unstreitig war in diesem Zeitraum niemand in ihrer Wohnung, der die Kinder betreute. Aus beiden Vorfällen durfte die Antragsgegnerin nach den o. g. Maßstäben auf eine fehlende Geeignetheit der Antragstellerin schließen, denn sie hat einmal die ihr anvertrauten Kinder gar nicht betreut und einmal nicht persönlich. Schon die einmalige Betreuung von Tagespflegekindern durch ihre Schwester während des Ausführens des Hundes im Jahr 2018 hätte nach den genannten Maßstäben für die Annahme der Nichteignung genügt, weil die Antragstellerin damit ihre Dienstleistung nicht höchstpersönlich erbracht hat, unabhängig davon, wie lang die Abwesenheit von der Wohnung gedauert hat. Auch die Beobachtungen bei dem Hausbesuch bei der Antragstellerin am 18. Februar 2021 durfte die Antragsgegnerin für ihre Feststellung der fehlenden Geeignetheit heranziehen. Maßgeblich für diese Bewertung war für die Antragsgegnerin dabei nicht ‑ wie die Antragstellerin darstellt -, dass diese sich an diesem Tag nicht in den Schlafzimmern der Kinder während deren Schlafs aufgehalten hat. Vorwerfbar ist ihr vielmehr, dass sie sich überhaupt nicht in ihrer Wohnung aufgehalten hat, sondern in einer Wohnung ein Stockwerk tiefer im Mehrfamilienhaus. Insoweit genügt für eine andere Bewertung weder ein Verweis auf die Mitnahme des Babyphones noch auf die - behauptete - Rufweite beider Wohnungen zueinander. Jedenfalls aufgrund der Entfernung der Wohnungen voneinander und des Umstands, dass sie sich im Falle eines Notfalls erst mithilfe eines Schlüssels Zutritt zu ihrer Wohnung hätte verschaffen müssen, durfte die Antragsgegnerin dieses Verhalten als weiteren Anhaltspunkt für die Nichtgeeignetheit der Antragstellerin heranziehen. Keinen Bedenken begegnet ferner die weitere Feststellung der Antragsgegnerin, dass sich die mangelnde Zuverlässigkeit und damit einhergehend die fehlende Geeignetheit der Antragstellerin außerdem darin ausdrücke, dass diese sich insbesondere hinsichtlich der Geschehnisse am 18. Februar 2021 als nicht einsichtig gezeigt habe. Erst im Gespräch beim Jugendamt vom 21. Januar 2021 war die Antragstellerin u. a darauf hingewiesen worden, dass die Verantwortung für das Wohlergehen der Kinder auch die Aufsichtspflicht während der Schlafenszeit der Kinder umfasse. Die Antragstellerin kann zu ihren Gunsten ferner nicht in Anspruch nehmen, dass es sich möglicherweise um zwei jeweils kurzfristige Verletzungen ihrer Aufsichtspflicht bzw. der Pflicht zur höchstpersönlichen Dienstleistungserbringung gehandelt habe. Diesem Argument bei der Frage nach der Eignung entscheidende Bedeutung beizumessen, hieße nämlich, die Verlässlichkeit einer Kindertagespflegeperson, den Schutz der Kinder in der Tagespflege zu gewährleisten, daran zu messen, inwieweit "das Kind bereits in den Brunnen gefallen ist". Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2012 - 12 B 1252/12 -, juris, Rn. 18 ff. Die Wahrung des Kindeswohles ist aber - außer in Notsituationen - keinem Kompromiss zugänglich, sondern verlangt eine strikte Einhaltung der für eine Betreuung geltenden Vorsichtsregeln. Die vertraglich übernommene Betreuung eines Kindes darf zu dessen Wohl nicht ohne zwingenden Grund - auch nicht mit Zustimmung der Eltern - an eine andere Person abgeben werden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2012 - 12 B 1252/12 -, juris, Rn. 21. Dass ein akuter medizinischer Notfall vorlag, der das vorübergehende Belassen der Kinder in der Obhut ihrer Schwester (im Jahr 2018) bzw. allein in der Wohnung (am 18. Februar 2021) zwingend erforderlich gemacht hätte, macht die Antragstellerin nicht geltend. Aufgrund dieser beiden Geschehnisse, von denen die Antragsgegnerin Anfang 2021 erfuhr, konnte diese beanstandungsfrei die Nichteignung der Antragstellerin im Sinne von § 43 Abs. 2 SGB VIII am 12. März 2021 feststellen. Die Antragsgegnerin konnte zudem fehlerfrei darauf abstellen, dass sich aus diesen Ereignissen auch noch am 31. Juli 2021 die fehlende Geeignetheit der Antragstellerin ergab. Denn dem Akteninhalt ist bis zu diesem Zeitpunkt keine evidente Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit zu entnehmen. Auch wenn sie einem Schutzplan gemäß § 8a SGB VIII und einer zugehörigen Vereinbarung zustimmte, ihren Verpflichtungen nachkam und keine weiteren Aufsichtspflichtverletzungen bis zum 31. Juli 2021 festgestellt wurden, kann die Antragsgegnerin fehlerfrei darauf abstellen, dass die Antragstellerin sich trotzdem nicht konstruktiv und nachhaltig mit den Vorwürfen, die zum Schutzplan führten, auseinander gesetzt habe. Denn bei Kindertagespflegepersonen kann mangelnde Einsichtsfähigkeit in fehlerhaftes Handeln nicht geduldet werden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2012 - 12 B 815/12 - juris, Rn. 9. Erwies sich die Antragstellerin demnach bei Erlass der Bescheide vom 12. März 2021 und vom 31. Juli 2021 aufgrund der dargelegten zwei Aufsichtspflichtverletzungen und mangelnder Einsichtsfähigkeit als ungeeignet, kann dahinstehen, ob weitere Geschehnisse oder Verhaltensweisen ebenfalls ihre Ungeeignetheit rechtfertigten. Die weiteren Voraussetzungen für eine Rücknahme gemäß § 45 SGB X liegen ebenfalls vor. Die Antragstellerin kann sich zunächst nicht mit Erfolg auf ein schutzwürdiges Vertrauen im Sinne von § 45 Abs. 2 S. 1 und 2 SGB X berufen. Unterstellt, die Antragstellerin habe auf den Bestand der Bescheide vom 12. März 2021 und vom 31. Juli 2021 vertraut im Sinne von § 45 Abs. 2 S. 1 SGB X, so war dieses Vertrauen jedenfalls nicht schutzwürdig. Das Vertrauen ist schutzwürdig, wenn das Interesse des Begünstigten an der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustands das Interesse der Allgemeinheit an der Herstellung des gesetzmäßigen Zustands überwiegt; das Gesetz erfordert insoweit eine Interessenabwägung. Vgl. Padé in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, Stand 4. Juni 2021, § 45 SGB X, Rn. 68 m. w. N. Diese Interessenabwägung hat die Antragsgegnerin beanstandungsfrei im streitgegenständlichen Bescheid vorgenommen. Sie hat das Interesse der Antragstellerin an der weiteren Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit berücksichtigt, jedoch dem öffentlichen Interesse und dem Interesse der Tagespflegekinder an der Wahrung ihrer körperlichen und seelischen Unversehrtheit ein höheres Gewicht beigemessen und fehlerfrei in die Abwägung eingestellt, dass die Antragstellerin sich schon nur eingeschränkt auf Vertrauen berufen könne, da sie wiederholt bei Hausbesuchen und anderen Gesprächen darauf hingewiesen worden sei, dass ihre Geeignetheit überprüft werde. Der Antragstellerin war auch bewusst, dass gerade diese Prüfung Grund für die zeitliche Befristung der Erlaubnisse war und dass beide Erlaubnisse keine abschließenden Entscheidungen darstellten; beide Bescheide enthielten die Wendung "Prüfung Ihrer persönlichen Eignung" bzw. "weiteren Prüfung Ihrer persönlichen Eignung". Auf § 45 Abs. 2 S. 2 SGB X kann sich die Antragstellerin ebenfalls nicht berufen, weil sie keine Angaben dazu macht, dass sie gerade aufgrund dieser beiden ‑ zumal befristeten - Erlaubnisse erbrachte Leistungen verbraucht oder nach Erlass der Bescheide eine Vermögensdisposition getroffen habe. Entgegen des Vorbringens der Antragstellerin ergibt sich eine Interessenabwägung zu ihren Gunsten nicht allein aus dem Umstand, dass der Behörde beim Erlass der Verwaltungsakte ein Fehler unterlaufen ist, denn das ist bereits die Anwendungsvoraussetzung von § 45 SGB X. Vgl. Padé in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, Stand 4. Juni 2021, § 45 SGB X, Rn. 71 m. w. N. Schließlich hat die Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid das ihr im Rahmen von § 45 Abs. 1 SGB X zustehende Ermessen erkannt und fehlerfrei ausgeübt. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sie den besonderen staatlichen Schutzauftrag in dem hoch sensiblen Bereich der Kinderbetreuung ausschlaggebend in ihre Überlegungen einstellte. Die Antragsgegnerin berücksichtigte zudem zu Lasten der Antragstellerin auch die weiteren Umstände des Einzelfalls und das Fortbestehen ihrer Ungeeignetheit auch nach dem Erlass der beiden zurückgenommenen Erlaubnisbescheide, das sie in dem Verhalten der Antragstellerin bei dem Hausbesuch am 28. Oktober 2021 festgestellt hatte. Die Antragstellerin hat für den nicht bestrittenen Sachverhalt, den die Mitarbeiterinnen des Jugendamts an diesem Tag bei einem Hausbesuch feststellten ‑ auf Klingeln und Anrufe öffnete die Antragstellerin nicht die Wohnungstür; zehn Minuten später stand sie gemeinsam mit einem betreuten Kind in Straßenschuhen vor der geöffneten Wohnungstür, während zwei andere Kinder in der Wohnung schliefen - bislang weder gegenüber der Antragsgegnerin noch im gerichtlichen Verfahren eine nachvollziehbare Erläuterung gegeben. Letztlich hat die Antragsgegnerin die begünstigenden Bescheide nur mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen. Auch Ziffer 2.) des Bescheids vom 5./15. November 2021 erweist sich nach summarischer Prüfung als rechtmäßig. Die Voraussetzungen gemäß § 51 S. 1 SGB X für die Anordnung, dass die Antragstellerin die Bescheide vom 12. März 2021 und 31. Juli 2021 herausgebe, liegen vor. Nach der Vorschrift kann die Behörde, wenn ein Verwaltungsakt unanfechtbar widerrufen oder zurückgenommen oder wenn seine Wirksamkeit aus einem anderen Grund nicht oder nicht mehr gegeben ist, die aufgrund dieses Verwaltungsakts erteilten Urkunden und Sachen, die zum Nachweis der Rechte aus dem Verwaltungsakt oder zu deren Ausübung bestimmt sind, zurückfordern. Der Unanfechtbarkeit ist die sofortige Vollziehbarkeit gleichzustellen. Vgl. Tiebel in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, Stand 1. Dezember 2017, § 51 SGB X, Rn. 13. Die Rücknahme in Ziffer 1.) des Bescheids vom 5./15. November 2021 ist hier noch nicht unanfechtbar, die Antragsgegnerin hat aber die sofortige Vollziehbarkeit angeordnet. Die Antragsgegnerin hat auch das ihr nach § 51 S. 1 SGB X zustehende Ermessen erkannt und fehlerfrei ausgeübt. Auch bei unterstellter Ergebnisoffenheit der Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs gegen Ziffern 1.) und 2.) des Bescheids vom 5./15. November 2021 ergibt sich nichts anderes. Denn eine allgemeine Abwägung der für und gegen den Sofortvollzug sprechenden Interessen fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Das öffentliche Interesse an der Gewährleistung des Wohls der von ihr betreuten Kinder überwiegt ihr privates Interesse, ihre Tätigkeit als Kindertagespflegeperson weiter auszuüben. Da der o. g. Sachverhalt hinsichtlich des Ausführens eines Hundes während der Betreuungszeit im Jahr 2018 und hinsichtlich der zehnminütigen Abwesenheit aus der Wohnung am 18. Februar 2021 unstreitig ist, muss das Interesse der Antragstellerin, während der Dauer des Widerspruchsverfahrens vorläufig nicht in ihrer Berufsfreiheit eingeschränkt zu werden und keine finanzielle Einbußen durch Einstellung ihrer Tätigkeit zu erleiden, hinter dem hochrangigen Interesse des Kindeswohls zurücktreten. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 S. 2 VwGO.