3 L 632/21

Leitsatz: 1. Zu einem erfolgreichen Nachbareilantrag gegen die sofortige Vollziehung einer Baugenehmigung, die den Wiederaufbau eines durch die Flutkatastrophe vom 14./15. Juli 2021 stark zerstörten Mehrfamilienhauses zulässt und dabei im Wege der Abweichung - zu Lasten der Nachbareigentümerin - ein geringere Tiefe der Abstandsfläche gestattet. 2. Die für "Ersatzneubauten" in § 6 Abs. 12 Satz 2 BauO NRW 2018 geschaffene Befugnis der Baugenehmigungsbehörde, eine Abweichung von der Einhaltung der Tiefe der Abstandsfläche zu gestatten, setzt voraus, dass ein zu ersetzendes (Alt-)Gebäude noch Bestandsschutz genießt. 3. Ein (Alt-)Gebäude genießt u.a. dann Bestandsschutz, wenn es baurechtlich genehmigt wurde, und zwar so lange, wie die zu seiner Errichtung und Nutzung erteilte Baugenehmigung als wirksam anzusehen ist. 4. Eingriffe in die Bausubstanz, die eine bauliche Anlage so erheblich verändern, dass sie nicht mehr mit der alten, ursprünglich bestandsgeschützten Anlage identisch ist, bringen die erteilte Baugenehmigung und den durch sie vermittelten (formellen) Bestandsschutz zum Erlöschen. Die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums ‑ 3 K 2008/21 ‑ gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 8. September 2021 (Wiederaufbau eines Mehrfamilienhaus) wird angeordnet. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, mit einer sofort vollziehbaren Ordnungsverfügung die vorläufige Einstellung der Bauarbeiten auf dem Grundstück H. H1. , G. 17, G1. 96/4, (XXXXX T. , M.---straße 15) anzuordnen. Die Antragsgegnerin und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst. G r ü n d e Der Nachbareilantrag mit dem sinngemäßen Inhalt, die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen ‑ 3 K 2008/21 ‑ erhobenen Baunachbarklage gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 8. September 2021 zum Wiederaufbau des durch das Hochwasserereignis vom 14./15. Juli 2021 an der südwestlichen und nordwestlichen Außenwand beschädigten Mehrfamilienwohnhauses auf dem Grundstück H. H1. , G. 17, G1. 96/4 anzuordnen, hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig. Das ergibt sich aus § 212a Abs. 1 des Baugesetzbuches (BauGB) i.V.m. §§ 80 Abs. 2 Nr. 3, 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 und 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der Antrag ist auch begründet. Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Halbsatz VwGO gebotenen Abwägung der gegenläufigen Vollziehungsinteressen überwiegt das Aufschub- bzw. Aussetzungsinteresse der antragstellenden Nachbarin. Nach gegenwärtigem Sachstand kommt der von ihr in der Hauptsache erhobenen Baunachbarklage ‑ 3 K 2008/21 – hinreichende Erfolgsaussicht zu, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die angefochtene Baugenehmigung ist nach Aktenlage als nachbarrechtswidrig anzusehen. Das zugelassene Wiederaufbauvorhaben des Beigeladenen verstößt ‑ zu Lasten der Antragstellerin – gegen nachbarschützende Vorschriften über die Einhaltung von Abstandsflächen. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 der Bauordnung (BauO) NRW 2018 sind vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Die Tiefe der Abstandsfläche beträgt mindestens 3 m, vgl. § 6 Abs. 5 Satz 1 BauO NRW 2018. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW 2018 müssen Abstandsflächen auf dem (Bau-) Grundstück selbst liegen. Dagegen verstößt das Wiederaufbauvorhaben des Beigeladenen. Die Abstandsfläche der südwestlichen Giebelwand des Vorhabens (T 1) liegt zum Teil auf dem Grundstück der Antragstellerin. So löst diese Außenwand auf einer Länge von 7,12 m eine Abstandsfläche mit der (Mindest-) Tiefe von 3 m aus. Da sie grenzständig wiederaufgebaut werden soll, erstreckt sich die ausgelöste Abstandsfläche über die angrenzende Wegeparzelle (G1. 96/6) mit einer Breite von ca. 2,60 m und mit einer Resttiefe von ca. 40 cm auch auf das Nachbargrundstück (G1. 96/8) der Antragstellerin mit der Folge, dass deren Nachbarrechte verletzt sind. Ein gesetzlicher Verzicht auf das Abstandsflächenerfordernis greift nicht ein. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW 2018 ist eine Abstandsfläche dann nicht erforderlich, wenn (1) nach planungsrechtlichen Vorschriften an die Grenze gebaut werden muss oder (2) an die Grenze gebaut werden darf, wenn gesichert ist, dass auf dem Nachbargrundstück ohne Grenzabstand gebaut wird. Keine der beiden Alternativen ist hier gegeben. Die erste Alternative setzt voraus, dass planungsrechtlich an die Grenze gebaut werden „muss“. Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Häuser der (abgeknickten) Bebauungszeile M.---straße 3, 1, 5 und 7 sind zwar grenzständig errichtet, erreichen aber bis zum Vorhaben nur eine Länge von insgesamt 48,50 m mit der Folge, dass sie rechtlich noch innerhalb der offenen Bauweise zulässig sind (§ 22 Abs. 2 Satz 2 der Baunutzungsverordnung), mithin dem Vorhaben keine geschlossene Bauweise aufzwingen können („muss“). Auch besitzt die Häusergruppe M.---straße 3, 1, 5 und 7 eine deutlich geringere Bebauungstiefe (ca. bis zu 10,50 m) als das Vorhaben (ca. 14,50 m). Des Weiteren ist das Nachbargebäude M.---straße 19 zum Vorhaben hin nicht grenzständig bebaut. Die Häuser hinter dem Vorhaben (M.---straße 9,11, 13, 17, 17a), welche über die am Vorhaben vorbeiführende Wegeparzelle (G1. 96/6) erschlossen werden, stellen sich als historisch gewachsene Streubebauung dar, welche mit Blick auf ihre Bauweise als diffus gelten können. Es finden sich dort Außenwände, die grenzständig, mit seitlichem Abstand oder mit nur geringem seitlichem Abstand ausgeführt worden sind. Die zweite Alternative des § 6 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW 2018 knüpft den Verzicht auf Abstandsflächen daran, dass planungsrechtlich an die Grenze gebaut werden „darf“ und dass eine zur gemeinsamen Grundstücksgrenze grenzständige Bebauung des Nachbargrundstücks gesichert ist. Unterstellt man einmal zu Gunsten des beigeladenen Bauherrn, dass sein Vorhaben auch in der Tiefe von ca. 14,50 m planungsrechtlich an die Grenze gebaut werden „darf“, so fehlt hinsichtlich der grenzständigen Außenwand jedenfalls die erforderliche Sicherung in Form einer sog. Anbauverpflichtung. Eine solche Verpflichtung kommt erkennbar nicht Betracht, weil die angrenzende Parzelle (G1. 96/6) frei bleiben muss, da sie den Hinterliegern als eine ‑ mit Grunddienstbarkeiten abgesicherte ‑ Zuwegung dient. Die von der Antragsgegnerin als Abweichung gestattete geringere Tiefe der Abstandsfläche ist als rechtswidrig anzusehen. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 12 Satz 2 BauO NRW 2018 liegen nicht vor. Nach dieser vom Gesetzgeber neu geschaffenen Abweichungsmöglichkeit für „Ersatzneubauten“ kann die Baugenehmigungsbehörde in überwiegend bebauten Gebieten und beim Vorliegen weiterer Voraussetzungen gestatten, dass ein nach Kubatur gleichartiges Gebäude an der Stelle eines Gebäudes errichtet wird, das die Abstandsflächen nicht einhält, aber Bestandsschutz genießt. Vorliegend fehlt es an einem (Alt-)Gebäude, das Bestandsschutz genießt. Ein (Alt-)Gebäude genießt u.a. dann Bestandsschutz, wenn es baurechtlich genehmigt wurde, und zwar so lange, wie die zu seiner Errichtung und Nutzung erteilte Baugenehmigung als wirksam anzusehen ist. Nach § 43 Abs. 2 VwVfG NRW bleibt die Baugenehmigung als Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder „auf andere Weise erledigt“ ist. Eine Erledigung der Baugenehmigung auf andere Weise im Sinne dieser Vorschrift kommt u. a. bei wesentlichen Veränderungen des Regelungsobjekts in Betracht. Dazu zählen Eingriffe in die Bausubstanz, die eine bauliche Anlage so erheblich verändern, dass sie nicht mehr mit der alten, ursprünglich bestandsgeschützten Anlage identisch ist. Eingriffe in die Bausubstanz bringen ‑ mit anderen Worten ‑ die erteilte Baugenehmigung, welche den (formellen) Bestandsschutz vermittelt, zum Erlöschen. Vgl. dazu Oberverwaltungsgericht (OVG) NRW, Beschluss vom 28. Juni 2016 – 7 A 1371/13 –, juris Rn. 33. Gemessen daran genießt das Mehrfamilienhaus des Beigeladenen keinen Bestandsschutz mehr. Etwaige Baugenehmigungen sind durch die starke Beschädigung des Bauwerks erloschen. Verschiedene Indizien in der Bauakte und die Angaben des Beigeladenen lassen darauf schließen, dass das streitbefangene Mehrfamilienhaus in den sechziger und siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts durch Umbau eines im Familienbesitz gehaltenen historischen Baubestandes aus dem 19. Jahrhundert errichtet wurde. Zu Gunsten des Beigeladenen kann unterstellt werden, dass sein Mehrfamilienhaus aufgrund der Baugenehmigungslage seinerzeit Bestandsschutz genoss. Allerdings sind diese Baugenehmigungen nunmehr als erloschen zu behandeln. Auf ihren genauen Inhalt, den weder der Beigeladene noch die Antragsgegnerin dokumentieren konnte, kommt es daher nicht an. Die Flutkatastrophe vom 14./15. Juli 2021 führte zu einem massiven Eingriff in die Bausubstanz des Mehrfamilienhauses des Beigeladenen. Die südwestliche Giebelwand des Bestandshauses brach über mehrere Geschosse fast vollständig weg. Decken stürzten teilweise herab bzw. hingen in der Luft. Auch die nordwestliche Außenwand wurde beschädigt. Es bestand akute Einsturzgefahr. Die ursprüngliche Identität des Gebäudes ist dadurch verlorengegangen. Es liegt auf der Hand, dass der Wiederaufbau – schon wegen der dazu erforderlichen statischen Berechnungen – die Baugenehmigungsfrage neu aufwirft. Dies hat die Antragsgegnerin zu Recht so beurteilt und auf Antrag des Beigeladenen die streitbefangene (neue) Baugenehmigung vom 8. September 2021 erteilt. Wenn darin von einem „Teilwiederaufbau“ die Rede ist, so mag dies in bautechnischer Hinsicht angesichts des Umfangs der noch vorhandenen Gebäudesubstanz zutreffen. Die bauordnungsrechtliche Prüfung muss jedoch das wiederaufgebaute Gebäude in seiner Gesamtheit als Vorhaben erfassen und hat damit einen „Wiederaufbau“ zum Gegenstand, der, wie erläutert, nicht an ein bestandsgeschütztes (Alt-) Gebäude anknüpfen kann. Ebenso wenig durfte die Antragsgegnerin eine geringere Tiefe der Abstandsfläche als Abweichung nach Satz 2 des § 6 Abs. 11 BauO NRW 2018 gestatten. Die Regelung ist, wie ihr Satz 1 verdeutlicht, allein auf solche Änderungen von abstandsflächenwidrigen Gebäuden anwendbar, die „bestehen.“ Damit sind allein solche Gebäude gemeint, die (noch) Bestandsschutz genießen, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2014 – 2 A 2819/13 –, juris; Kockler in: BeckOK BauordnungsR NRW/, 13. Ed. 1. Dezember 2022, BauO NRW 2018 § 6 Rn. 191; Schmickler in: Schönenbroicher/Kamp/ Henkel, Bauordnung NRW, Kommentar, 2. Auflage 2022, § 6 Rn. 301, woran es beim Mehrfamilienhaus des Beigeladenen aber gerade fehlt. Eine Abweichung nach § 6 Abs. 14 BauO NRW 2018 i.V.m. § 69 BauO NRW 2018 gehört nicht zum Regelungsinhalt der angegriffenen Baugenehmigung und ist daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Eine solche Abweichung hat der beigeladene Bauherr weder beantragt noch wollte die Antragsgegnerin – angesichts der von ihr bereits erteilten Abweichungen – dazu eine verbindliche Entscheidung treffen. In der Begründung der Baugenehmigung heißt es insoweit lediglich ergänzend, dass die Voraussetzungen für die Zulassung einer Abweichung gemäß § 69 BauO NRW 2018 vorliegen „würden“. Die Antragsgegnerin hat diese Voraussetzungen daher nicht angewandt und bejaht, sondern lediglich angedacht. Abgesehen davon sind ihre weiteren Erwägungen zur möglichen Zulassung einer Ausnahme nach § 69 BauO NRW 2018 („Es gilt zu bedenken…“) auch für sich genommen deshalb zu beanstanden, weil sie sich unrichtigerweise darauf stützen, dass das Mehrfamilienhaus des Beigeladenen trotz seiner starken Beschädigung zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung für den Wiederaufbau noch Bestandsschutz genossen habe. Die im Beschlusstenor ausgesprochene Verpflichtung, wonach die Antragsgegnerin die vorläufige Einstellung der Bauarbeiten sofort vollziehbar anzuordnen hat, beruht auf § 80 a Abs. 3 Satz 1 VwGO. Es besteht typischerweise ‑ und so auch hier ‑ die Gefahr, dass mit der Fortsetzung eines nachbarrechtswidrigen Bauvorhabens solche Fakten geschaffen werden, die im Falle des ‑ hier als wahrscheinlich anzusehenden ‑ Obsiegens der Nachbarantragstellerin im Klageverfahren nur sehr schwer revidierbar wären. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.