7 K 3665/04

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten und die Beigeladene zuvor Sicherheit in derselben Höhe leisten. 1 Tatbestand: 2 Der Kläger begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage. 3 Mit Datum vom 3. Dezember 2002 stellte der Kläger beim Beklagten zu 1. einen Bauantrag betreffend die Errichtung einer Windkraftanlage auf dem landwirtschaftlich genutzten Grundstück Gemarkung T3. ,Flur 0 Flurstück 000. Der geplante Standort der Anlage befindet sich im Gemeindegebiet der Beigeladenen, und zwar nordöstlich des Kernortes, südöstlich des Ortsteiles X1. und südwestlich des Ortsteiles C. ; er liegt innerhalb eines Areals, das im Norden durch die Kreisstraße K 39, im Südwesten durch die K 5 und im Südosten durch die K 41 umschlossen wird. Antragsgemäß soll dort eine Windkraftanlage des Typs Enercon E-66/18.70 mit einer Nabenhöhe von 114,09 m und einem Rotordurchmesser von 70 m errichtet werden; die Gesamthöhe der Anlage beläuft sich demgemäß auf 149,09 m. 4 Parallel hierzu gingen bei dem Beklagten zu 1. drei weitere - in diesem Verfahren nicht streitgegenständliche - Bauanträge betreffend die Errichtung jeweils einer Windkraftanlage ein, deren Standorte ebenfalls innerhalb des vorbezeichneten Areals liegen. Für zwei dieser Vorhaben trat die Fa. Enercon als Bauherrin auf; der andere - dritte - Bauantrag wurde von Herrn F. gestellt. 5 Mit der am 6. Januar 1999 in Kraft getretenen 35. Änderung ihres Flächennutzungsplans hatte die beigeladene Gemeinde eine Konzentrationszone für die Windenergienutzung im Gemeindegebiet ausgewiesen, die südöstlich von C. an der Grenze zum Gebiet der Stadt F1. liegt. Der Standort des hier streitigen Vorhabens ist knapp 2 km von dieser Konzentrationszone entfernt. 6 Unter dem 17. Dezember 2002 versagte die Beigeladene ihr Einvernehmen zu dem streitigen Vorhaben des Klägers. Sie begründete ihre Entscheidung damit, dass die Errichtung einer Windkraftanlage nur in der ausgewiesenen Vorrangfläche zulässig sei. Außerdem sei die Erschließung nicht gesichert, da der vorhandene nicht asphaltierte Weg für den landwirtschaftlichen Verkehr bestimmt sei. 7 Am 6. November 2003 trat die 1. Änderung zur 35. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen in Kraft, mit der die ausgewiesene Konzentrationszone bestätigt wurde. 8 Mit Bescheid vom 9. Dezember 2003 lehnte der Beklagte zu 1. den Bauantrag des Klägers ab und führte hierzu aus, das Vorhaben könne nach § 35 BauGB i.V.m. § 36 Abs. 1 BauGB nicht genehmigt werden, da die Gemeinde ihr Einvernehmen nicht erteilt habe. Der Kläger legte gegen diese Entscheidung mit anwaltlichem Schreiben vom 7. Januar 2004 Widerspruch ein. 9 Am 22. Mai 2004 hat der Kläger die vorliegende, zunächst nur gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klage erhoben, die unter dem Aktenzeichen 4 K 1740/04 registriert worden ist. 10 Mit Bescheid vom 21. Mai 2004 - zugestellt am 26. Mai 2004 - hat die Beklagte zu 2. den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurückgewiesen. 11 Mit Schriftsatz vom 15. November 2004 hat der Kläger den Klage(haupt)-antrag, der bis dahin auf eine Verpflichtung des Beklagten zu 1. zur Erteilung der beantragten Baugenehmigung (unter Aufhebung des Ausgangs- und Widerspruchsbescheides) gerichtet war, dahin geändert, dass nunmehr beantragt werde, die Beklagte zu 2. als neue Beklagte unter Aufhebung des Ausgangsbescheides des ursprünglichen Beklagten in der Form des Widerspruchsbescheides der Beklagten zu 2. zu verpflichten, dem Kläger eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für sein Vorhaben zu erteilen. Hierzu hat der Kläger vorgetragen, die Klageänderung erfolge vor dem Hintergrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2004 - 4 C 9.03 -, nach dem es für den Begriff der „Windfarm" im immissionsschutzrechtlichen Sinne nicht mehr auf die Betreibereigenschaft, sondern nur noch darauf ankomme, ob sich mindestens drei Windkraftanlagen mit ihren Einwirkungsbereichen überschnitten oder berührten. Demzufolge bilde das streitige Vorhaben zusammen mit den drei weiteren in unmittelbarer Nähe geplanten Anlagen eine Windfarm, so dass nicht das Baugenehmigungsverfahren, sondern das immissionsschutzrechtliche Verfahren einschlägig sei. 12 Entsprechende Klageänderungen sind auch in den anhängigen Parallelverfahren betreffend die in der Nachbarschaft geplanten drei weiteren Windkraftanlagen erklärt worden. 13 Mit Beschluss vom 18. November 2004 hat die für das baurechtliche Klageverfahren zuständige 4. Kammer des erkennenden Gerichts beschlossen, über die Begehren gemäß § 93 VwGO in getrennten Verfahren zu entscheiden. Soweit die Klage auf die Aufhebung des Ausgangs- und Widerspruchsbescheides gerichtet worden ist, ist es bei dem Aktenzeichen 4 K 1740/04 verblieben; soweit die Verpflichtung der Beklagten zu 2. zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für das Vorhaben begehrt worden ist, hat das Verfahren das neue Aktenzeichen 4 K 3665/04 erhalten. 14 Mit Datum vom 17. Dezember 2004 (MBl. NRW vom 26. Januar 2005, S. 66) hat das Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz die europäischen Vogelschutzgebiete in Nordrhein-Westfalen bekannt gemacht. Hierzu zählt auch das Gebiet „I. „, das (u.a.) größere Flächenanteile des Kreises T4. erfasst. Der Standort des streitigen Vorhabens liegt innerhalb des Vogelschutzgebiets. 15 Nach richterlichem Hinweis in der Sache 4 K 1740/04, der Ablehnungsbescheid vom 9. Dezember 2003 erscheine mangels Zuständigkeit des Beklagten zu 1. rechtswidrig, hat dieser den Bescheid unter dem 10. Januar 2005 aufgehoben. Der Kläger hat dieses Verfahren daraufhin in der Hauptsache für erledigt erklärt. 16 Das unter dem Aktenzeichen 4 K 3665/04 geführte Verfahren ist - wie die weiteren gegen die Beklagte zu 2. gerichteten (Verpflichtungs-) Klageverfahren - von der für das Immissionsschutzrecht zuständigen 7. Kammer des erkennenden Gerichts übernommen worden. 17 Unter dem 21. März 2005 sind die Genehmigungsanträge für zwei der insgesamt vier geplanten Anlagen gegenüber der Beklagten zu 2. zurückgenommen worden, ebenso im Anschluss hieran die beiden zugehörigen Verpflichtungsklagen. Mit Schriftsatz vom 31. März 2005 hat der Kläger im anhängigen Verfahren daraufhin erklärt, es werde eine erneute Klageänderung vorgenommen; nunmehr werde beantragt, den (ursprünglichen) Beklagten - also den Beklagten zu 1. - als zuständige Baugenehmigungsbehörde zu verpflichten, dem Kläger eine Baugenehmigung für sein Vorhaben zu erteilen. Das Verfahren ist hiernach wieder von der 4. Kammer des erkennenden Gerichts übernommen worden. 18 Am 1. September 2005 ist die 2. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen in Kraft getreten. Damit ist erneut die bestehende Konzentrationszone südöstlich von C. ausgewiesen worden, deren Fläche jedoch um ca. 3 ha auf nunmehr ca. 6,3 ha verkleinert worden ist. 19 Der Kläger trägt zur Begründung seiner Klage im Wesentlichen vor: Die Klage sei als Untätigkeitsklage zulässig. Streitgegenständlich sei weiterhin der im Dezember 2002 gestellte Bauantrag. Die 2. Änderung der 35. Änderung des Flächennutzungsplans stehe dem Vorhaben nicht entgegen, da sie - wie der Kläger im Einzelnen ausführt - wegen Verstoßes gegen das Abwägungsgebot unwirksam sei. Belange des Naturschutzes, insbesondere des Vogelschutzes könnten dem Vorhaben ebenfalls nicht entgegen gehalten werden. Das Orts- und Landschaftsbild werde durch die geplante Anlage nicht verunstaltet. Der Ortstermin habe erwiesen, dass das Landschaftsbild in unmittelbarer Nähe des Anlagenstandorts bereits erheblich vorbelastet sei, vor allem durch die unweit vorbeiführende Hochspannungsleitung und die zahlreichen Windkraftanlagen, die vom Standort aus sichtbar seien. Der Beklagte zu 1. sei auch vor Inkrafttreten des § 67 Abs. 9 BImSchG und der Änderung der 4. BImSchV für die Genehmigung des Vorhabens zuständig gewesen, da die Anlage nicht Teil einer „Windfarm" sei. Er - der Kläger - verpflichte sich auch im Sinne des § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB zum Rückbau und zur Entsiegelung nach dauerhafter Aufgabe der Nutzung. Soweit für die ausreichende Sicherung der wegemäßigen Erschließung ein Ausbau der Zuwegung erforderlich sei, die über eine gemeindliche Wegeparzelle erfolgen solle, biete er der Beigeladenen an, die notwendigen Erschließungsmaßnahmen auf eigene Kosten vorzunehmen. Hilfsweise könne auch ein neuer Weg von der K 41 zum Vorhabensstandort angelegt werden. 20 Mit seinen Schriftsätzen vom 27. Februar und 11. Mai 2006 hat der Kläger seine Klageanträge erneut geändert. Er beantragt nunmehr, 21 die Beklagte zu 2. zu verpflichten, dem Kläger eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für Errichtung und Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-66/18.70 auf dem Gebiet der Gemeinde Bad T3. , Gemarkung T3. , Flur 0, Flurstück 000, zu erteilen, hilfsweise die Beklagte zu 2. zu verpflichten, dem Kläger einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die bezeichnete Windenergieanlage unter Ausklammerung von Erschließungsfragen zu erteilen, 22 weiter hilfsweise die Beklagte zu 2. zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden, 23 weiter hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte zu 1. vor der mit Schriftsatz vom 27. Februar 2006 vorgenommenen Klageänderung, hilfsweise vor dem Inkrafttreten der 2. Änderung der 35. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen am 26. August 2005 verpflichtet war, dem Kläger die beantragte Baugenehmigung zu erteilen. 24 Das Verfahren ist erneut von der 7. Kammer des erkennenden Gerichts übernommen worden. 25 Der Beklagte zu 1. beantragt, 26 die Klage abzuweisen. 27 Er trägt im Wesentlichen vor: Bereits die vorletzte Klageänderung, mit der der Kläger vom immissionsschutzrechtlichen zum baurechtlichen Verfahren übergegangen sei, sei unzulässig gewesen, weil er - der Beklagte zu 1. - der Klageänderung nicht zugestimmt habe und diese auch nicht sachdienlich gewesen sei. In Anbetracht dessen sei fraglich, ob überhaupt Raum bestehe für die letzte Klageänderung, mit der der Kläger erneut zum immissionsschutzrechtlichen Verfahren übergegangen sei. Im Übrigen sei das Vorhaben des Klägers aber auch materiell unzulässig. Insoweit werde auf Stellungnahmen der Arbeitsgemeinschaft Biologischer Umweltschutz und der hiesigen Abteilung Natur- und Landschaftsschutz Bezug genommen. 28 Die Beklagte zu 2. beantragt ebenfalls, 29 die Klage abzuweisen. 30 Sie hat im Wesentlichen nicht zur Sache vorgetragen. 31 Die Beigeladene beantragt ebenfalls, 32 die Klage abzuweisen. 33 Sie trägt im Wesentlichen vor: Sie teile die Bedenken des Beklagten zu 1. gegen die Zulässigkeit der erneuten Klageänderung. Materiell-rechtlich sei das Vorhaben des Klägers aufgrund der gemeindlichen Flächennutzungsplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unzulässig. Die Auffassung des Klägers, die 2. Änderung der 35. Änderung des Flächennutzungsplans stehe dem Vorhaben nicht entgegen, sei unzutreffend; die Beigeladene nimmt in diesem Zusammenhang zu den Einwänden des Klägers im Einzelnen Stellung. In Ausführung des Beweisbeschlusses der 4. Kammer vom 29. August 2005 hat der Berichterstatter der Kammer die örtlichen Verhältnisse am 10. Januar 2006 in Augenschein genommen. Wegen der hierbei getroffenen Feststellungen wird auf das Terminsprotokoll Bl. 290 bis 294 der Gerichtsakte verwiesen. 34 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. 35 Entscheidungsgründe: 36 Die Kammer lässt offen, ob die in Bezug auf das Begehren und den Klagegegner wiederholt geänderte Klage zulässig ist. Die Klage ist mit den gestellten Haupt- und Hilfsanträgen jedenfalls unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die nunmehr begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für sein Vorhaben, weil der geplanten Errichtung einer Windkraftanlage öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen stehen. Die Unterlassung des begehrten Verwaltungsakts ist daher nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Wegen der Unzulässigkeit des Vorhabens haben auch die Hilfsanträge in der Sache keinen Erfolg. 37 Eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist nach § 6 Abs. 1 des Bundes- Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1), und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2). Die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG liegen nicht vor. Der Errichtung der streitigen Anlage stehen (andere) öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen. 38 Das Vorhaben des Klägers ist bauplanungsrechtlich unzulässig, weil es das Landschaftsbild verunstaltet und daher öffentliche Belange beeinträchtigt (§ 35 Abs. 3 Nr. 5 des Baugesetzbuches - BauGB -). Eine solche Verunstaltung setzt voraus, dass das Bauvorhaben für das Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als belastend empfunden wird. 39 Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. März 2003 - 4 B 7.03 -, BRS 66 Nr. 103. 40 Davon kann regelmäßig nur dann ausgegangen werden, wenn es sich bei dem optisch betroffenen Bereich um eine wegen ihrer Schönheit und Funktion besonders schutzwürdige Umgebung handelt oder ein besonders grober Eingriff in das Landschaftsbild in Rede steht. 41 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. November 2001 - 7 A 4857/00 -, BRS Band 64 Nr. 101. 42 Hier kommen beide Aspekte zum Tragen. Was die Schutzwürdigkeit der Umgebung anbelangt, ist allerdings einzuräumen, dass die nähere Umgebung der geplanten Anlage, insbesondere das durch die Kreisstraßen K 39, K 5 und K 41 umschlossene Areal, wenige Reize bietet. Hierzu hat der vom Kläger beauftragte Gutachter Dr. M. in seiner „Standortbezogenen Vorprüfung" aus Oktober 2003 zutreffend ausgeführt, dass in diesem Gebiet nur Ackerflächen anzutreffen sind und das Landschaftsbild durch das weitgehende Fehlen von Grünlandflächen, Hecken, Obstwiesen, Baumreihen oder Gehölzstreifen „als an natürlichen Strukturen verarmt" erscheint (S. 13). Diese Schilderung deckt sich mit den Eindrücken, die der Berichterstatter der Kammer anlässlich des Ortstermins gewonnen hat und die er der Kammer auch anhand der im Termin gefertigten Lichtbilder vermittelt hat. Neben der beschriebenen Verarmung ist zu berücksichtigen, dass das Landschaftsbild in der näheren Umgebung des Anlagenstandorts keineswegs „unberührt" von baulichen Eingriffen ist. Namentlich durch die Hochspannungsleitung, die Bahnlinie und die bereits vorhandenen benachbarten Windenergieanlagen ist der Bereich unverkennbar vorbelastet. Gleichwohl ist von entscheidender Bedeutung, dass der streitigen Windenergieanlage, wenn sie errichtet würde, aufgrund ihrer beträchtlichen Höhe, die im gesamten Kreisgebiet kein Vorbild hat, eine erhebliche Fernwirkung zukäme. Dadurch würde sie sich auch auf weiter entfernte Bereiche beeinträchtigend auswirken, die aufgrund des Wechselspiels von Topographie und Vegetation durchaus landschaftlich reizvoll sind. Insbesondere gilt das für die begrünten Bachläufe der Rosenau und der Ahse, die annähernd parallel zur K 5 bzw. K 41 verlaufen und, wie die Vertreter des Beklagten zu 1. im Termin zur mündlichen Verhandlung unbestritten vorgetragen haben, unter Landschaftsschutz stehen. Hinzu kommt, dass sich im Bereich der B. das Naturschutzgebiet „B. nördlich M1. „ erstreckt, das gerade rund 500 m vom Standort der streitigen Anlage entfernt ist. Ausweislich des § 2 der Ordnungsbehördlichen Verordnung, mit der das Naturschutzgebiet festgesetzt worden ist, erfolgte die Unterschutzstellung auch (vgl. 3. Spiegelstrich) „wegen der Seltenheit, besonderen Eigenart und hervorragenden Schönheit des Gebietes". Entlang der beiden Bachläufe kommen auch die beschriebenen Vorbelastungen deutlich weniger zum Tragen als in der unmittelbarer Umgebung des Anlagenstandorts. Westlich des Ahsebachlaufs - so etwa von der Straße „Papierne Trift" aus - sind die Anlagen des Windparks C. /T5. praktisch nicht zu sehen und die beeinträchtigenden Wirkungen der Hochspannungsleitung stellen sich dort allein entfernungsbedingt als deutlich geringer dar. Der Bachlauf der S1. wird zwar - wie das von den Kreisstraßen umschlossene Dreieck - von der Hochspannungsleitung überquert, ist aber ansonsten in seiner landschaftlichen Schönheit durch baulich-technische Anlagen nur wenig beeinträchtigt; vor allem der Windpark C. /T5. verliert dort, soweit er überhaupt im Sichtbereich ist, durch die größere Distanz erheblich an optischer Dominanz. Im Übrigen ist bei der Prüfung der Intensität des Eingriffs in das Landschaftsbild nicht nur die beträchtliche absolute Höhe der streitigen Anlage von Bedeutung. Ausgehend davon, dass bei der Beurteilung der Landschaftsbildverträglichkeit einer Windenergieanlage die anlagentypische Drehbewegung der Rotorblätter als Blickfang nicht außer Betracht bleiben kann, 43 vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2001 - 4 B 69.01 -, BRS Band 64 Nr. 100, 44 kommt es auch auf die jeweilige Größe des Rotors bzw. der vom Rotor bestrichenen Fläche an. Bei der geplanten Anlage, die einen Rotordurchmesser von 70 m aufweist, hat diese Fläche eine Größe von ca. 3.850 qm (35² x 3,14). Zum Vergleich: Die acht Anlagen des Windparks C. /T5. haben jeweils Rotordurchmesser von 44 m; die vom Rotor bestrichene Fläche beläuft sich hiernach auf jeweils ca. 1.500 qm (22² x 3,14). Diese Zahlen belegen, dass die beeinträchtigende Wirkung der streitigen Anlage auf das Landschaftsbild nur unzureichend erfasst wird, wenn bei der „Größe" der Anlage allein auf das Kriterium der absoluten Höhe abgestellt wird. Hier trägt der beträchtliche Rotordurchmesser nicht unerheblich dazu bei, dass die Drehbewegung des Rotors einen Blickfang bildet, der die landschaftsbildbeeinträchtigende Wirkung der Anlage verstärken würde. 45 Erweist sich das Vorhaben des Klägers nach alldem als materiell-rechtlich unzulässig, kommt es nicht darauf an, ob die geplante Errichtung der Windkraftanlage auch gegen andere öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt. Namentlich kann dahinstehen, ob dem Vorhaben nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB öffentliche Belange entgegen, weil die beigeladene Gemeinde durch ihre Vorrangflächenplanung - die der Kläger allerdings mit gewichtigen Argumenten angegriffen hat - eine Ausweisung an anderer Stelle vorgenommen hat. Ebenso kann offen bleiben, ob das Vorhaben des Klägers mit den (die bekannt gemachten Europäischen Vogelschutzgebiete betreffenden) Regelungen des § 48 Abs. 5 des Landschaftsgesetzes vereinbar ist, die wegemäßige Erschließung im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB ausreichend gesichert ist und die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB (betreffend Rückbau und Entsiegelung nach dauerhafter Aufgabe der Nutzung) hier erfüllt ist. 46 Wegen der dargelegten Unzulässigkeit des Vorhabens haben auch die Hilfsanträge in der Sache keinen Erfolg. 47 Die Kostenentscheidung ergeht auf der Grundlage von § 154 Abs. 1 VwGO sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie sich durch das Stellen eines Sachantrags einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung. 48 Die Berufung ist durch die Kammer nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht vorliegen. 49