2 L 776/07

Tenor 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle des Rektors an der Realschule T. in T1. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. 2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt. 3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Der sich aus dem Tenor ergebende sinngemäße Antrag des Antragstellers ist zulässig und begründet. 3 Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus. 4 Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist. Die begehrte Regelung ist notwendig, um seinen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern. Bei einer Besetzung der Rektorenstelle mit dem Beigeladenen würde eine Ernennung des Antragstellers endgültig vereitelt; denn die Ernennung des Beigeladenen könnte nach den Vorschriften des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG) nicht mehr rückgängig gemacht werden. 5 Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Entscheidung, den Beigeladenen dem Antragsteller bei der anstehenden Stellenbesetzung vorzuziehen, stellt sich im Rahmen des vorliegenden Verfahrens mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtsfehlerhaft dar. 6 Jeder Beamte hat im Rahmen einer Stellenbesetzungskonkurrenz einen Bewerbungsverfahrensanspruch, der nach § 123 VwGO sicherungsfähig ist 7 vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 -2 BvR 311/03 -, Schütz / Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES / A II 1.4 Nr. 105 = DVBl 2003, 1524 = NVwZ 2004, 95 = ZBR 2004, 45, 8 und dem Beamten einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung vermittelt. 9 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 a.a.O; OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl 2003, 14 = RiA 2003, 45. 10 Bei konkurrierenden Bewerbungen hat der Dienstherr eine Auswahlentscheidung unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorzunehmen. Gemäß § 7 Abs. 1 LBG ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen. Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des hierbei anzuwendenden Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahl das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach dem Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist. Dementsprechend hat der jeweilige Bewerber nur einen (sicherungsfähigen) Anspruch auf eine sachgerechte, ermessensfehlerfreie Entscheidung. 11 Fehler im Auswahlverfahren können den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigen, wenn diese berücksichtigungsfähig und potentiell kausal für das Auswahlergebnis sind. 12 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316. 13 Vorliegend spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Entscheidung, die fragliche Rektorenstelle dem Beigeladenen zu übertragen, ermessensfehlerhaft ist. 14 Für Qualifikationsvergleiche im Rahmen von Beförderungsentscheidungen sind aktuelle dienstliche Beurteilungen, die den gegenwärtigen Leistungsstand zutreffend wiedergeben, grundsätzlich unverzichtbar, weil ihnen die Funktion zukommt, über die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben (§ 104 Abs. 1 LBG). 15 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. April 2005 - 6 B 376/05 -, vom 16. Juni 5005 - 6 B 735/05 - und vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 -, Schütz / Maiwald, a.a.O., ES/A II 1.4 Nr. 125; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Teil B I, Rdnr. 87 ff. m. w. N.. 16 Vorliegend endet sowohl die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 3. Mai 2005 als auch die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 21. Mai 2007 mit dem Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen". Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Antragsteller zum Zeitpunkt der Erstellung seiner Anlassbeurteilung Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes als der Beigeladene war (und auch gegenwärtig noch ist): Er ist mit Wirkung vom 1. Mai 1988 zum Realschulkonrektor (Besoldungsgruppe A 14 Fußnote 5 BBesO) ernannt worden, wogegen der Beigeladene, der gegenwärtig kommissarisch mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Realschulkonrektors an der Realschule T. in T1. beauftragt ist, statusrechtlich seit November 1979 als Realschullehrer ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO inne hat. 17 Einem derartigen Statusunterschied muss bei der Bestenauslese Rechnung getragen werden. Die Maßstäbe, die bei der dienstlichen Beurteilung des Inhabers des höheren statusrechtlichen Amtes zu Grunde gelegt werden, sind andere - strengere - als die, die hinsichtlich des Inhabers des niedrigeren statusrechtlichen Amtes zur Anwendung kommen. Daher kommt der Beurteilung aus dem höherwertigen statusrechtlichen Amt gegenüber einer gleichlautenden dienstlichen Beurteilung im niedrigeren statusrechtlichen Amt wegen des unterschiedlichen Beurteilungsmaßstabes in aller Regel eine höhere Wertigkeit zu. 18 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 -, ZBR 2008, S. 35. 19 Allerdings gilt der Grundsatz, dass bei gleichlautenden Beurteilungen dem Inhaber des höherwertigen Amtes ein Qualifikationsvorsprung zukommt, nicht ausnahmslos; vielmehr ist im Einzelfall ein Ausgleich durch die besondere Eignung des Mitbewerbers für das angestrebte Amt möglich. 20 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Dezember 2004 - 6 B 2587/04 - und vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -. 21 Die Bezirksregierung Arnsberg war sich der unterschiedlichen Wertigkeit der maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten und der hieraus folgenden Maßstäbe für den Qualifikationsvergleich durchaus bewusst. Dies ergibt sich aus dem Anschreiben vom 25. Mai 2007 an die erweiterte Schulkonferenz an der Realschule T. in T1. ; hierin ist ausgeführt, dass die aufgrund der unterschiedlichen statusrechtlichen Ämter bedingte bessere Qualifikation des Antragstellers nicht durch einen konkreten Eignungsvorsprung im Sinne einer besonderen Leistung bzw. Eignung für die zu besetzende Stelle von dem Beigeladenen ausgeglichen werde, mithin der Antragsteller besser qualifiziert sei. 22 Nachdem jedoch die erweiterte Schulkonferenz gemäß § 61 Abs. 2 und 3 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung des Zweiten Änderungsgesetzes vom 27. Juni 2006 (GV. NRW. S. 278) - SchulG - einstimmig den Beigeladenen zur Ernennung vorgeschlagen hatte und die Stadt T1. als Schulträger seiner Ernennung zugestimmt hatte, holte die Bezirksregierung die erforderliche Zustimmung des Personalrates ein, um den Beigeladenen zum Realschulrektor zu ernennen. 23 Diese Vorgehensweise hat die Bezirksregierung mit in den im vorliegenden Eilverfahren eingereichten Schriftsätzen vom 11. Oktober 2007 und vom 22. Januar 2008 dahingehend erläutert, dass der Wahl des neuen Schulleiters durch die erweiterte Schulkonferenz nach § 61 Abs. 2 SchulG eine besondere Bedeutung beizumessen sei. Des weiteren klingt im Schriftsatz vom 11. Oktober 2007 die Auffassung an, die aufgrund der Beurteilung im niedrigeren statusrechtlichen Amt für die Annahme eines Qualifikationsvorsprungs erforderliche besondere Eignung des Beigeladenen ergebe sich aus dem Wahlergebnis der erweiterten Schulkonferenz. 24 Dem kann nicht gefolgt werden. Konkrete qualifikationsbezogene Anhaltspunkte dafür, warum der Antragsteller - abweichend von der im Anschreiben an die erweiterte Schulkonferenz vom 25. Mai 2007 dargelegten Auffassung - doch über eine besondere Eignung verfügen soll, sind nicht ersichtlich. Auch das Wahlergebnis gibt hierfür nichts her, denn es muss nicht zwangsläufig auf die Erkenntnis einer besseren Eignung zurückzuführen sein, sondern kann ohne weiteres auch durch hiervon unabhängige Erwägungen ausschlaggebend beeinflusst sein. Sollte die Bezirksregierung B. - anknüpfend an die Ausführungen im Schriftsatz vom 22. Januar 2008 - der Auffassung sein, wegen der besonderen Bedeutung der Wahl der Schulleitung durch die erweiterte Schulkonferenz habe das Wahlergebnis Vorrang vor weiteren Auswahlkriterien, würde dies im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass das verfassungsrechtlich verbürgte Prinzip der Bestenauslese hinter einem an diesem Prinzip nicht ausgerichteten Wahlergebnis der erweiterten Schulkonferenz sowie hinter der Zustimmung durch den Schulträger zurücktreten müsste und die obere Schulaufsichtsbehörde das Wahlergebnis umzusetzen hätte. Dem vermag die Kammer im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht zu folgen. 25 § 61 Abs. 5 Satz 1 SchulG, wonach die obere Schulaufsichtsbehörde den von der erweiterten Schulkonferenz gewählten Bewerber ernennt, sofern der Schulträger seine Zustimmung nicht gemäß Abs. 3 verweigert hat, begründet keine strikte Verpflichtung der oberen Schulaufsichtsbehörde, den gewählten Bewerber dann auch zu ernennen. Ein solches Verständnis wäre weder mit dem verfassungsrechtlichen Prinzip der repräsentativen Demokratie (Art. 20 Abs. 1 GG) noch mit dem Prinzip der Bestenauslese und den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 2 und 5 GG) vereinbar. 26 Das Prinzip der repräsentativen Demokratie wurzelt in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG und bedeutet, dass demokratische Legitimation vom Staatsvolk nach „oben" in das gewählte Parlament und über die parlamentarische Abhängigkeit der Regierung zur Spitze der Exekutivgewalt vermittelt wird; von dort wird sie wieder nach „unten" weitergegeben. Der für das Schulwesen verantwortliche Minister hat gegenüber dem Parlament für das, was an der Schule geschieht, politisch einzustehen. Diese Verantwortung setzt andererseits voraus, dass er in der Lage ist, die Entscheidungen im Schulbereich maßgeblich zu beeinflussen, was die Auswahl der Behördenleiter einschließt. Mit einer gesetzlichen Regelung, wonach einer Schulkonferenz das entscheidende Gewicht für die Auswahl eines Schulleiters zukäme, wobei die Wählenden jedoch nicht das Staats- oder Landesvolk, sondern eine anders oder gar beliebig zusammengesetzte Personengruppe repräsentieren und damit keine demokratische Legitimation aufweisen, würde einer Schulleiterbestellung die allein von der Exekutivspitze ableitbare demokratische Legitimation fehlen. 27 Vgl. Budach in: Gesamtkommentar zum Schulgesetz NRW, Stand: Juli 2007, § 61 Anm. 5.1; Pechstein, Zur Verfassungsmäßigkeit der Wahl des Schulleiters durch die Schulkonferenz als Beamter auf Zeit gemäß § 61 2. SchulRÄndGE-NW, ZBR 2006, 159. 28 Bei dem Beschluss der erweiterten Schulkonferenz handelt es sich zudem nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes (vgl. § 61 Abs. 3 Satz 1, wonach gewählt und damit vorgeschlagen ist, wer die Mehrheit der gesetzlichen Zahl der Stimmen erhält) um einen Vorschlag. In der Begründung des Regierungsentwurfs für das Zweite Schulrechtsänderungsgesetz (LT-Drs 14/1572) heißt es, dadurch, dass die Prüfung der Bestenauslese bei der Schulaufsichtsbehörde verbleibe, sei sichergestellt, dass das Land den nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs NRW insoweit unabdingbaren Einfluss bei der Auswahl behalte. 29 Vgl. Schulrechtshandbuch Nordrhein-Westfalen / Kommentar zum Schulgesetz NRW mit Ratgeber und ergänzenden Vorschriften, Stand: Januar 2008, Rdnr. 20 zu § 61. 30 Aus diesen Gründen und mit Blick auf den Vorrang des Dienstrechts, der in § 61 Abs. 3 Satz 9 SchulG ausdrücklich normiert ist, sind § 61 insgesamt und dessen Abs. 5 Satz 1 insbesondere so anzuwenden, dass die Auswahl der Bewerberinnen bzw. Bewerber stets der nach den dienstrechtlichen Vorgaben gesteuerten Entscheidung des Dienstherrn unterliegt, der sich seiner Verantwortung für die Bestellung der Behördenleiter im Bereich seiner Aufgaben nicht entziehen kann. Dies bezieht sich nicht nur auf den Formalakt der Ernennung, sondern auch auf die inhaltliche Wahrnehmung der Auswahlaufgabe. Die obere Schulaufsichtsbehörde hat sich im Verfahren über die Stellenbesetzung durchgängig bis zum Abschluss des Besetzungsvorgangs durch Bestellung des Schulleiters vorrangig und maßgeblich am Prinzip der Bestenauslese zu orientieren. Wird ein Bewerber unter Verstoß gegen das Prinzip der Bestenauslese von der Schulkonferenz gewählt, ist diese Wahl wegen § 61 Abs. 3 Satz 9 unbeachtlich; die Schulaufsichtsbehörde ist rechtlich gehindert, ihn nach § 61 Abs. 5 Satz 1 zu bestellen. 31 Vgl. Budach in: Gesamtkommentar zum Schulgesetz NRW, a.a.O. 32 Hiervon ausgehend stellt sich die beabsichtigte Ernennung des Beigeladenen im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens als rechtswidrig dar, so dass dem Antragsteller antragsgemäß einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren ist. 33 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. 34 Die Streitwertfestsetzung ergeht gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Im Hinblick auf den nur vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung ist der Streitwert auf die Hälfte des in § 52 Abs. 2 GKG genannten Betrages zu reduzieren. 35