8 L 696/09

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage - 8 K 3475/09 - gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 5. November 2009 wird angeordnet. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller für die Dauer des erstinstanzlichen Klageverfahrens - 8 K 3475/09 - eine vorläufige Arbeitserlaubnis als PKW-Einkäufer bei der Firma D. D1. N. G. zu erteilen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. 1 Gründe: 2 Die sinngemäßen Anträge des Antragstellers, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage - 8 K 3475/09 - gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 5. November 2009 anzuordnen 4 und 5 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm für die Dauer des erstinstanzlichen Klageverfahrens - 8 K 3475/09 - eine vorläufige Arbeitserlaubnis als PKW-Einkäufer bei der Firma D. D1. N. G. zu erteilen. 6 haben Erfolg. 7 Der erstgenannte, schriftsätzlich gestellte Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Der weitere, auf Erteilung der Arbeitserlaubnis gerichtete Antrag ergibt sich aus einer sinngemäßen ergänzenden Auslegung des Begehrens des Antragstellers und ist nach § 123 Abs. 1 VwGO zulässig. 8 Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die Ordnungsverfügung des Antragstellers vom 5. November 2009 ist zulässig, insbesondere statthaft. Die Klage des Antragstellers entfaltet gegen die in der angegriffenen Verfügung enthaltene Versagung der beantragten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) und gegen die verfügte Abschiebungsandrohung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 8 des Ausführungsgesetzes zur VwGO (AG VwGO) keine aufschiebende Wirkung. Zudem stellt auch die Versagungsverfügung einen belastenden Verwaltungsakt dar, weil sie die durch die Stellung des Erteilungsantrages am 19. August 2009 gemäß § 81 Abs. 3 AufenthG ausgelöste Fiktionswirkung beendet hat. Die Voraussetzungen der letztgenannten Bestimmung liegen hier vor, da dem Antragsteller als Inhaber einer italienischen "Permesso Di Soggiorno" - was unstreitig ist - die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten im Sinne des § 2 Abs. 7 AufenthG zukommt und er sich deshalb bei Stellung des Erteilungsantrages rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt. Hat aber eine die beantragte Aufenthaltserlaubnis versagende Verfügung, wie hier, die erwähnte Wirkung der Beendigung einer Fiktionswirkung, so liegt das mit dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO verfolgte Rechtsschutzziel in der Hemmung der Vollziehung der durch die Antragsablehnung vollziehbar gewordenen Ausreisepflicht. 9 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 8. April 2002 - 18 B 340/02 - m.w.N. 10 Der weitere zusätzliche Antrag auf Erteilung einer einstweiligen Anordnung zwecks Erlangung einer vorläufigen Arbeitserlaubnis ist vorliegend geboten, weil eine solche Arbeitserlaubnis einerseits wesentliche Voraussetzung für die Sicherstellung des Lebensunterhalts gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG und damit für die Erteilung der hier begehrten Aufenthaltserlaubnis ist und sie andererseits nicht schon kraft Gesetzes dem Antragsteller zukommt. Der Antragsteller bedarf bei der von ihm begehrten Aufenthaltserlaubnis nach § 38 a AufenthG gemäß dessen Absatz 2 Satz 1 i.V.m. §§ 18 Abs. 2 Satz 1, 39 AufenthG für die beabsichtigte Arbeitsaufnahme einer gesonderten, nur nach Zustimmung der Beigeladenen zu erteilenden Arbeitserlaubnis. Diese Erlaubnis kann auch nicht über § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG fingiert werden, da jene Bestimmung an einen vorherigen (nationalen) Aufenthaltstitel anknüpft, was vorliegend in der Person des Antragstellers nicht gegeben ist. Damit einhergehend ist für eine derartige Fallgestaltung, wie sie auch hier betroffen ist, anerkannt, dass neben dem üblichen Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zur Sicherstellung eines nach Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) gebotenen effektiven Rechtsschutzes zulässigerweise kumulativ einstweiliger Rechtsschutz nach § 123 VwGO mit dem Ziel einer einstweiligen Gestattung der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in Anspruch genommen werden kann. 11 Vgl. Verwaltungsgerichtshof (VGH) Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. Oktober 2006 - 13 S 1943/06 -. 12 Dem folgend hat die Kammer das einstweilige Rechtschutzbegehren des Antragstellers rechtsschutzintensiv dahingehend ergänzend ausgelegt, dass es auch einen entsprechenden Antrag gemäß § 123 VwGO umfasst. 13 Beide Anträge sind auch begründet. 14 Dies gilt zunächst für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung überwiegt nicht das Interesse des Antragstellers, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen verschont zu bleiben. Es bestehen nämlich ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Versagung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis sowie der Abschiebungsandrohung, so dass die Vollziehungssetzung geboten ist. 15 Zwischen den Beteiligten ist unstreitig - für eine andere Bewertung sieht auch die Kammer bei summarischer Prüfung keinen Anlass -, dass der Antragsteller die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten gemäß § 2 Abs. 7 AufenthG innehat und von daher grundsätzlich für den beabsichtigten längerfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38 a Abs. 1 AufenthG beanspruchen kann. Es ist auch nicht feststellbar, dass dieser Anspruch - was hier allein ernsthaft in Betracht kommt - am Fehlen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG scheitert. Es ist bei summarischer Prüfung davon auszugehen, dass die danach erforderliche Sicherung des Lebensunterhaltes hier gegeben sein wird. Wie der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 17. Dezember 2009 selbst mitgeteilt hat, reicht das im beabsichtigten Arbeitsverhältnis erzielbare Arbeitseinkommen des Antragstellers auch in Ansehung des gesamten Bedarfs aus, den erforderlichen Lebensunterhalt zu decken. Soweit der Antragsgegner angenommen hat, der Antragsteller könne jedoch das Arbeitsverhältnis nicht ordnungsgemäß ausüben, weil ihm mangels Zustimmung der Beigeladenen keine Arbeitserlaubnis erteilt werden könne, ist dem nicht zu folgen. Das ergibt sich daraus, dass der Antragsteller im Rahmen des Verfahrens nach § 123 VwGO einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Arbeitserlaubnis im erforderlichen Umfang glaubhaft gemacht hat und der Antragsgegner dem entsprechend - mit Bindungswirkung für die Beigeladene - zur vorläufigen Erteilung einer solchen Erlaubnis verpflichtet worden ist. Insofern wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen unten folgenden Ausführungen verwiesen. 16 Bestehen mithin ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Versagung der begehrten Aufenthaltserlaubnis und ist die aufschiebende Wirkung der Klage dagegen anzuordnen, so gilt Letzteres in entsprechender Weise für die Abschiebungsandrohung, da den Antragsteller nach § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG keine vollziehbare Ausreisepflicht mehr trifft. 17 Der Antrag gemäß § 123 Abs. 1 VwGO auf vorläufige Erteilung der begehrten Arbeitserlaubnis ist ebenfalls begründet. Der Antragsteller hat einen diesbezüglichen Anordnungsanspruch und -grund im erforderlichen Umfang glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). 18 Nach § 38 a Abs. 3 AufenthG berechtigt der dem langfristig Aufenthaltsberechtigten gemäß Abs. 1 der Vorschrift zu erteilende Titel (nur) zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, wenn die - was hier allein in Betracht kommt - in § 18 Abs. 2 AufenthG genannten Voraussetzungen erfüllt sind. In jener Bestimmung ist für Beschäftigungen, wie sie der Antragsteller ausüben will, als entsprechende (Erteilungs-) Voraussetzung lediglich die Zustimmung der Beigeladenen nach § 39 AufenthG genannt. Eine solche Zustimmung ist vorliegend von der Beigeladenen mit Entscheidung vom 14. Oktober 2009 zwar abgelehnt worden. Bei der gebotenen summarischen Prüfung spricht indes auf der Grundlage der vom Antragsteller glaubhaften gemachten Angaben Überwiegendes dafür, dass die Ablehnung keine Stütze in § 39 AufenthG findet, die Zustimmung mithin hätte erteilt werden müssen mit der Folge, dass dem Antragsteller eine entsprechende Arbeitserlaubnis vom Antragsgegner zu erteilen ist. 19 Die Beigeladene hat die Ablehnung der Zustimmung ausschließlich auf § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 b) AufenthG, also das Vorhandensein bevorrechtigter Arbeitnehmer, sowie den ferner in Abs. 2 der besagten Vorschrift aufgeführten Hinderungsgrund der Beschäftigung zu vergleichsweise ungünstigeren Bedingungen gestützt. Dass diese Versagungsgründe gegeben sein könnten, erschließt sich indes auf der Grundlage der bisherigen Erkenntnisse nicht. Der Antragsteller hat glaubhaft dargetan, dass er im Rahmen seines Beschäftigungsverhältnisses als PKW-Einkäufer in Italien, speziell in Sizilien, Autos aufkaufen soll und er dazu wegen seiner italienischen Sprachkenntnisse sowie seines Vertrautseins mit den Verhältnissen in Sizilien nach längerem dortigen Voraufenthalt, das sich auch in der Beibehaltung einer Wohnung vor Ort dokumentiere, besonders geeignet ist. Dass gerade für diese, spezifische Anforderungen stellende Tätigkeit tatsächlich - wie von der Beigeladenen angenommen - grundsätzlich geeignete bevorrechtigte andere Arbeitnehmer zur Verfügung stünden, erschließt sich bei summarischer Prüfung derzeit nicht. Substantiierte Anhaltspunkte für eine solche Situation hat die Beigeladene weder in ihrer Ablehnungsentscheidung noch im vorliegenden Verfahren benannt. Letzteres wäre indes schon deshalb erforderlich gewesen und hätte damit einhergehend zumindest im gerichtlichen Verfahren erwartet werden können, weil sich das Gegebensein bevorrechtigter Arbeitnehmer für eine derart spezielle Tätigkeit wie hier keineswegs aufdrängt und weil der Antragsteller den besagten Ausschlussgrund unter Hinweis auf das besondere Anforderungsprofil des Jobs substantiiert bestritten hat. Angesichts dessen hätte es der Beigeladenen oblegen, den allein ihre Sphäre betreffenden und nur ihr möglichen Nachweis des Vorhandenseins für die streitige Tätigkeit geeigneter bevorrechtigter Arbeitssuchender in der gebotenen Weise zu erbringen. 20 Entsprechendes gilt für den von der Beigeladenen geltend gemachten Ausschlussgrund der vergleichsweise ungünstigeren Arbeitsbedingungen. Woraus sich diese ergeben sollen, bleibt unklar. Die Beigeladene hat dazu im gesamten Lauf des Verfahrens keinerlei konkrete Begründung vorgelegt. In Ansehung der Regelungen des überreichten Arbeitsvertrages, insbesondere des darin aufgeführten Netto-Gehalts von immerhin 1450,- EUR, drängen sich ungünstigere Arbeitsbedingungen, etwa im Bereich der Entlohnung, auch keineswegs auf. Auch insofern hätte es daher eines substantiierten Nachweises durch die fachkundige Beigeladene bedurft. 21 Der Umstand, dass die erwähnten erforderlichen, vom Beigeladenen zu erbringenden Nachweise auch nicht ansatzweise erfolgt sind, wirkt sich zu Lasten des Antragsgegners aus. Denn dies hat zur Folge, dass derzeit auf der Basis der glaubhaft gemachten Angaben des Antragstellers vom Fehlen von Ausschlussgründen für die Arbeitserlaubnis sowie einer danach gegebenen internen Zustimmungspflicht der Beigeladenen auszugehen und sodann ein damit korrespondierender Erteilungsanspruch des Antragstellers gegenüber dem Antragsgegner anzunehmen ist. 22 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. 23 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG).