14 L 172/10

Die aufschiebende Wirkung der Klage 14 K 741/10 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 23. Februar 2010 (Widerruf der Gaststättenerlaubnis vom 26. April 2007 zum Betrieb der Tanzgaststätte mit Alkoholausschank "L. 2" auf dem Grundstück in 45549 T. , L.--------straße 24, Anordnung der sofortigen Schließung des Betriebes, Androhung des unmittelbaren Zwanges für den Fall der Nichtbefolgung der Schließungsanordnung) wird wiederhergestellt bzw. angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e : Der dem Tenor entsprechende Antrag der Antragstellerin ist gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, da der Antragsgegner die sofortige Vollziehung des Widerrufes der Gaststättenerlaubnis sowie der Schließungsanordnung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet hat und die Anordnung unmittelbaren Zwangs gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 8 des Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (AG VwGO NRW) als Maßnahme der Vollstreckungsbehörde sofort vollziehbar ist. In diesem Fall entfällt die aufschiebende Wirkung der gleichzeitig erhobenen Anfechtungsklage gemäß § 80 Abs. 2 VwGO. Der Antrag hat auch Erfolg. Das private Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis. Hierfür ist maßgeblich, dass bei der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Beurteilung der Sach- und Rechtslage Überwiegendes für die Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Antragsgegners spricht und ein öffentliches Vollzugsinteresse an einer rechtswidrigen Verfügung nicht bestehen kann. Deshalb überwiegt das private Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 des Gaststättengesetzes (GastG) bedarf der Erlaubnis, wer ein Gaststättengewerbe betreiben will. Rechtsgrundlage für den Widerruf einer Gaststättenerlaubnis ist § 15 Abs. 2 GastG. Danach ist die Erlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG rechtfertigen würden. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere dem Trunke ergeben ist oder befürchten lässt, dass er Unerfahrene, Leichtsinnige oder Willensschwache ausbeuten wird oder dem Alkoholmissbrauch, verbotenem Glücksspiel, der Hehlerei oder der Unsittlichkeit Vorschub leisten wird oder die Vorschriften des Gesundheits- oder Lebensmittelrechts, des Arbeits- oder Jugendschutzes nicht einhalten wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt gewerberechtliche Unzuverlässigkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG vor, wenn der Antragsteller nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird. Der Begriff der Unzuverlässigkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG entspricht insoweit demjenigen des § 35 Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO), vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 23. September 1991 - 1 B 96.91 -, in: Gewerbearchiv (GewArch) 1992, Seite 22. Die Gründe für die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit müssen sich aus gewerbebezogenen Tatsachen ergeben, die im Rahmen der anzustellenden behördlichen Prognoseentscheidung auf eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in der Zukunft schließen lassen, vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Loseblattkommentar, Stand: Mai 2003, § 35 Gewerbeordnung Rand-Nr. 31 bis 34. Diese "Prognose" ist ein aus den vorhandenen tatsächlichen Umständen gezogener Schluss auf wahrscheinliches zukünftiges Verhalten des Gewerbetreibenden. Ihre aus der Anlegung des Wahrscheinlichkeitsmaßstabes folgende "Ungenauigkeit" muss durch strikte Beachtung des Grundsatzes der Berufsfreiheit gemäß Artikel 12 des Grundgesetzes (GG) ausgeglichen werden; insoweit sind die Verhältnisse des Einzelfalles maßgebend, vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26. Februar 1997 - 1 B 34.97 -, in: GewArch 1997, Seite 242 mit weiteren Nachweisen. Vielerlei Umstände sprechen tatsächlich dafür, dass die Antragstellerin ihren Pflichten als Gaststättenbetreiberin bereits seit Februar 2007 in zahlreichen Fällen nicht hinreichend nachgekommen ist. Seit dieser Zeit ist es häufig zu Vorkommnissen insbesondere im Umfeld der Gaststätte der Antragstellerin gekommen, welche in der Tat Zweifel im Hinblick auf die gaststättenrechtliche Zuverlässigkeit der Antragstellerin bzw. ihres Geschäftsführers aufkommen lassen. Der Katalog der Vorkommnisse beginnt im Februar 2007 mit einer Schlägerei am Wochenende und Vandalismus im April 2007, geht weiter über Verstöße gegen den Jugendschutz in Verbindung mit Alkoholmissbrauch im November 2007, Sachbeschädigungen und Lärmbelästigungen im Juni und August 2008, Verstoß gegen den Jugendschutz im August 2008, Verstoß gegen den Nichtraucherschutz im September 2008, Verstoß gegen den Jugendschutz in Verbindung mit Alkoholmissbrauch im April 2009, Sachbeschädigungen im April 2009, Ruhestörung und Sachbeschädigung im Juni 2009, Sachbeschädigungen und Lärm im November 2009 und einen Verstoß gegen den Jugendschutz im November 2009 bis hin zu den massiven letzten Vorfällen im Februar 2010 mit drei stark alkoholisierten bzw. durch Rauschmittel betäubten Jugendlichen, welche ärztlich versorgt werden mussten. Gleichwohl wird der Widerruf der Gaststättenerlaubnis als die Antragstellerin am meisten belastende Maßnahme des Gaststättenrechts (ultima ratio) der rechtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren voraussichtlich nicht standhalten. Vielmehr dürfte die Anordnung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen, welcher auch in Ansehung gravierender Verstöße gegen das Jugendschutzgesetz zu beachten ist. Der Antragsgegner hat es nämlich unterlassen, der Antragstellerin beizeiten geeignete mildere Anordnungen aufzuerlegen, um insbesondere Jugendliche vor dem Alkoholmissbrauch zu bewahren und die Nachbarschaft vor randalierenden Betrunkenen zu schützen. Bereits kurz nach Eröffnung der Gaststätte kam es, wie der Westfälischen Rundschau in einem Bericht vom 6. Februar 2007 zu entnehmen ist, zu einer Schlägerei am Wochenende. Kurz darauf, so ein Zeitungsbericht vom 3. April 2007, kam es zu Sachbeschädigungen in der Umgebung. Eine geeignete Reaktion des Antragsgegners hierauf gegenüber der Antragstellerin ist nicht erkennbar. Vielmehr wurde die Gaststättenerlaubnis unter dem 26. April 2007 unbefristet ohne diesbezüglich spezifische Auflagen erteilt. In den frühen Morgenstunden des 24. November 2007 wurden drei minderjährige alkoholisierte Jugendliche von der Polizei aufgegriffen, welche gegen 1.15 Uhr aus der Gaststätte der Antragstellerin gekommen seien und dort zum Teil hochprozentigen Alkohol genossen hätten. Nach einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin stellte der Antragsgegner in einem Aktenvermerk vom 18. Dezember 2007 fest, dass kein akuter Handlungsbedarf bestehe, da die Antragstellerin für eine breite Palette von Jugendschutzmaßnahmen Sorge trage. Eine Beschwerde über zu laute Bässe in den Nachtstunden am 14. März 2008 führte zu einer bloßen Ermahnung der Antragstellerin. Zahlreiche Beschwerden von Anwohnern im Juni 2008, dass an Wochenenden, wenn die Diskothek der Antragstellerin geöffnet habe, immer wieder Verkehrsschilder und Zäune beschädigt würden, führten zu einem Antwortschreiben des Antragsgegners an einen Beschwerdeführer (Herrn U. ), wonach solche Vorkommnisse auch zu verzeichnen gewesen seien, wenn die Disko geschlossen gewesen sei. Der Verdacht, dass am 3. August 2008 ein 17-jähriger gegen 4.30 Uhr ohne Kontrolle in die Gasträume eingelassen worden sei, führte lediglich zu einer Ermahnung. Auch eine Mitteilung der Frau Regina A. vom 6. April 2009, wonach ihre 16-jährige Tochter und deren Freundin alkoholisiert durch Longdrinks aus der Diskothek der Antragstellerin zurückgekommen sei, führte lediglich zu einer Ermahnung seitens des Antragsgegners. Nach einer Beschwerde aus der Nachbarschaft (Frau L. ) vom 17. April 2009 wegen Sachbeschädigungen im Umfeld der Diskothek erfolgte abermals eine Ermahnung der Antragstellerin. Bei einer Unterredung vom 11. Mai 2009 wurde die Antragstellerseite immerhin auf die mögliche Verhängung von Sperrzeiten hingewiesen, wobei diese Maßnahme seitens der Bediensteten des Antragsgegners "als sicherlich letzte Möglichkeit" bezeichnet wurde. Auf eine Ruhestörung und Sachbeschädigung am 19. Juni 2009 anlässlich einer Schulabschlussfeier erteilte der Antragsgegner der Antragstellerin abermals lediglich eine Ermahnung. Ein wegen möglicher fahrlässiger Verstöße gegen das Jugendschutzgesetz geführtes Strafverfahren der Staatsanwaltschaft F. (55 Js 1231/09) wurde mit Verfügung vom 30. Dezember 2009 mangels hinreichenden Tatverdachts gemäß § 170 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO) eingestellt und zwecks möglicher Verfolgung der Ordnungswidrigkeit an die Verwaltungsbehörde abgegeben. Unter dem 7. Januar 2010 wurde dann seitens des Antragsgegners vermerkt, dass die Ordnungswidrigkeiten, die zu ahnden gewesen seien, bereits geahndet worden seien und weitere Ordnungswidrigkeiten nicht bekannt bzw. zu ahnden seien. Auf eine Beschwerde aus der Nachbarschaft wegen Sachbeschädigung, Lärms und Alkoholmissbrauchs im November 2009 wurde die Antragstellerin mit Schreiben des Antragsgegners vom 25. November 2009 gebeten, zur Vermeidung weiterer nachbarschaftlicher Belästigungen die Vorschriften des Landesimmissionsschutzgesetzes strikt einzuhalten. Unter dem 24. November 2009 wurde die Antragstellerin überdies vom Antragsgegner zu einem Verstoß gegen das Jugendschutzgesetz angehört, da sich in der Nacht vom 21. November 2009 zum 22. November 2009 noch minderjährige Personen nach 24 Uhr in der Diskothek aufgehalten hätten. Nach einer schriftliche Stellungnahme der Antragstellerin vom 4. Dezember 2009 wurde sie lediglich vom Antragsgegner ermahnt. Von der Verhängung eines Bußgeldes wurde abgesehen. Lediglich einmal, nämlich im Dezember 2008 wurde ein Bußgeld in Höhe von 300,00 Euro verhängt, da die Antragstellerin gegen den Nichtraucherschutz verstoßen habe. Wenn der Antragsgegner der Antragstellerin nunmehr zahlreiche Verstöße in der Vergangenheit entgegenhält, welche in Verbindung mit den letzten Verstößen vom 20. Februar 2010 den Widerruf der Gaststättenerlaubnis rechtfertigten, so ist dies nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin ist zu keiner Zeit deutlich vom Antragsgegner gewarnt worden. Die Kammer verkennt nicht, dass Überwiegendes dafür spricht, dass die Antragstellerin offensichtlich nicht das Notwendige getan hat, um den Alkoholmissbrauch der Jugendlichen am 20. Februar 2010 zu verhindern. Eine schwere Verfehlung im gaststättenrechtlichen Sinne ist hier tatsächlich indiziert. Aufgrund des räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs erkennt die Kammer hierin allerdings nur einen einzigen Verstoß mit drei Geschädigten. Bei einem einzigen Verstoß gegen die Bestimmungen des Jugendschutzes aber kommt in der Regel ein Widerruf der Gaststättenerlaubnis nur dann in Betracht, wenn der Gaststättenbetreiber bereits zuvor eindeutig gewarnt war und hiermit rechnen musste. Ansonsten ist der Widerruf unverhältnismäßig und damit rechtswidrig, vgl. VG Neustadt, Beschluss vom 7. September 2007 - 4 L 1016/07 -; VG des Saarlandes, Beschluss vom 20. Dezember 2004 - 1 F 23/04 -; VG Neustadt, Beschluss vom 9. März 2009 - 4 L 100/09 - N.W.; und VG Neustadt, Beschluss vom 29. September 2008 - 4 L 1083/08 - N.W., zitiert nach Juris. Die Kammer braucht in diesem Zusammenhang den zahlreichen Vorwürfen gegen die Antragstellerin nicht im Einzelnen nachzugehen. Abgesehen davon, dass dies den Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes sprengen würde, geht das Gericht angesichts des Verhaltens des Antragsgegners davon aus, dass dieser selbst bis zum letzten Vorfall vom 20. Februar 2010 nicht zuletzt aufgrund zahlreicher dezidierter Stellungnahmen und Bemühungen der Antragstellerin keineswegs den Eindruck der Unzuverlässigkeit gewonnen hatte. Wäre dies anders, hätten Taten folgen müssen. Vorausgesetzt, der letzte Verstoß spricht tatsächlich gegen die Zuverlässigkeit der Antragstellerin - bzw. ihres Geschäftsführers -, sieht die Kammer nämlich zwei Möglichkeiten. Entweder hat sich der Antragsgegner in der Vergangenheit geirrt, indem er den jeweiligen Stellungnahmen der Antragstellerin zu Unrecht Glauben schenkte, und deshalb auf tatsächlich vorwerfbare Verstöße nicht angemessen hart - etwa durch die Erteilung von Auflagen - reagiert. Oder aber der Antragsgegner hat die Antragstellerin in der Vergangenheit richtig eingeschätzt und reagiert nun beim ersten gravierenden Verstoß dennoch mit dem härtesten Mittel. In jedem Fall ist der Widerruf unverhältnismäßig und damit rechtswidrig, weil es an der notwendigen Abstufung mangelt. Im ersten Fall würde sich der Antragsgegner in Widerspruch zu seinem vorherigen Verhalten setzen. Ein und dieselben über Jahre verteilten Vorgänge wären immer wieder als tolerabel ohne die Notwendigkeit fühlbarer behördlicher Konsequenzen eingestuft worden, um sie nun als eine ganze Serie vorwerfbarer Vortaten darzustellen. Nicht ohne Grund sieht das Gaststättenrecht die Möglichkeit vor, dem Gaststättenbetreiber auch im Nachhinein Auflagen zu erteilen. Von diesem Instrumentarium hat der Antragsgegner bislang keinen Gebrauch gemacht. Die jetzige Argumentation, die Antragstellerin werde sich ohnehin nicht an Auflagen halten, weil sie unzuverlässig sei, erscheint vor dem Hintergrund mangelnder Maßnahmen in der Vergangenheit widersprüchlich. Jede noch so einschneidende Auflage würde die Antragstellerin weniger treffen als der vorliegende Widerruf der Gaststättenerlaubnis. Der Antragsgegner räumt selbst ein, dass die von der Antragstellerin vorgeschlagenen Auflagen geeignet sein könnten. Erst wenn auch derartige Auflagen unbefolgt blieben, käme der Widerruf unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit in Betracht. Nur am Rande sei noch erwähnt, dass aus Sicht der Kammer mit der Schließung der Gaststätte das Problem des Alkoholmissbrauchs auch und gerade durch Jugendliche lediglich verlagert würde. Es geht insoweit nicht um das "Ob", sondern allenfalls um das "Wo". Vor diesem Hintergrund überwiegt das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin angesichts der gravierenden wirtschaftlichen Belastung, welche mit der trotz Schließung der Diskothek fortlaufenden Verbindlichkeiten, insbesondere Pachtzahlungen, verbunden ist, eindeutig. Entsprechendes gilt für die Anordnung sofortiger Schließung sowie die Androhung unmittelbaren Zwanges, welche im Annex zum Widerruf der Gaststättenerlaubnis stehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3,52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes und entspricht in der Höhe der verwaltungsgerichtlichen Praxis in Verfahren dieser Art, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 4 B 1637/04 -.