11 K 2120/12

Der Bescheid des Beklagten vom 27.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt vom 01.06.2012 wird aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Tatbestand: Die im Jahr 1968 geborene Klägerin ist seit dem 17.07.2009 unter anderem wegen eines Anfallsleidens als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt. Seit dem 01.09.2010 war sie bei der Beigeladenen, die bedarfsgerechte IT-Serviceleistungen anbietet, im Vertrieb mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden bei einem Monatsgehalt von 2.000,00 EUR brutto beschäftigt. Die Arbeitsverwaltung bezuschusste die Begründung dieses Arbeitsverhältnisses. Am 12.08.2011 sprach die Beigeladene gegenüber der Klägerin ohne Zustimmung des Integrationsamtes eine Änderungskündigung aus. Das Arbeitsgericht C. stellte die Unwirksamkeit dieser Kündigung in einem Anerkenntnisurteil vom 26.10.2011 fest. Unter dem 23.09.2011 beantragte die Beigeladene beim Beklagten die Zustimmung zu einer ordentlichen Änderungskündigung der Klägerin und gab zur Begründung an, dass sich die wirtschaftliche Situation der Firma seit Dezember 2010 erheblich verschlechtert und habe zudem durch eine größere Kundeninsolvenz ein Liquiditätsengpass eingetreten sei, weshalb man sich entschlossen habe, die Vertriebsmitarbeiterstelle der Klägerin bis auf weiteres auf 16 Stunden pro Woche zu reduzieren. Die vom Beklagten eingeschaltete Fachstelle für behinderte Menschen im Beruf der Stadt C. gab der Klägerin mit Schreiben vom 10.10.2011 Gelegenheit, sich bis zum 14.10.2011 zu dem Zustimmungsantrag zu äußern; die gesetzte Frist sei deswegen relativ kurz, weil die Stellungnahme noch rechtzeitig vor der Einigungsverhandlung der Beigeladenen zur Kenntnis gegeben werden müsse. Die Klägerin antwortete, dass die Kündigungsgründe vorgeschoben seien, denn die wirtschaftliche Situation der Firma sei gut, was auch an den in letzter Zeit getätigten Neuanschaffungen abzulesen sei. Dem trat die Beigeladene mit einer Stellungnahme vom 21.10.2011 entgegen, der sie zur Dokumentation der Umsatzrückgänge eine aktuelle betriebswirtschaftliche Auswertung beifügte. Der Beklagte erteilte die beantragte Zustimmung sodann mit Bescheid vom 27.10.2011. Die an die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin versandte Bescheidausfertigung enthielt den Tenor, dass die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung der Klägerin erteilt würde. Mit Schreiben vom 06.12.2011 informierte der Beklagte die Verfahrensbevollmächtigten darüber, dass der Bescheid bezüglich des Tenors eine offensichtliche Unrichtigkeit enthalte, die gemäß § 42 VwVfG dahin korrigiert werde, dass der Tenor wie folgt laute: Die Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung dergestalt, dass Frau Q. zukünftig als Vertriebsmitarbeiterin mit 16 Wochenarbeitsstunden beschäftigt wird, wird erteilt. Auf Grund dieses Zustimmungsbescheides sprach die Beigeladene gegenüber der Klägerin am 28.10.2011 eine Änderungskündigung aus. Die Klägerin akzeptierte die angebotene Änderung des Arbeitsvertrages nicht und erhob eine Kündigungsschutzklage, die das Arbeitsgericht C. mit Urteil vom 27.06.2012 abwies. Bereits am 22.11.2011 hatte die Klägerin gegen den Zustimmungsbescheid Widerspruch erhoben und zur Begründung Folgendes ausgeführt: Betriebsbedingte Gründe für ihre Kündigung lägen nicht vor. Die in der von der Beigeladenen vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertung enthaltenen Zahlen seien bezüglich des Umsatzes und des Rohertrages nicht aussagekräftig. Außerdem habe ihr Arbeitsgeber ein Angebot in der Job-Börse eingestellt und so seine Absicht, ihre Stelle neu zu besetzen, dokumentiert. Ferner habe die Beigeladene das Arbeitsverhältnis mit einem ebenfalls im Vertrieb tätigen Mitarbeiter, der auf 400,00-EUR-Basis tätig gewesen sei, zwischenzeitlich beendet. Schließlich sei die beabsichtigte Kündigung auch im Zusammenhang mit ihrer Behinderung zu sehen. Der Geschäftsführer habe sie aufgefordert, zur Bewerbung von Neukunden bestimmte Firmen aufzusuchen. Dies habe sie mit dem Hinweis, dass sie auf Grund der Einnahme von Medikamenten fahruntauglich sei, ablehnen müssen. Daraufhin habe der Geschäftsführer sie beauftragt, 267 Firmen aus einem bestimmten Postleitzahlengebiet aufzusuchen, um dort Broschüren abzugeben, obgleich eine Vielzahl dieser Unternehmen überhaupt nicht als Neukunden in Betracht gekommen sei. Es habe sich um eine völlig überflüssige schikanöse Beauftragung gehandelt. Die Beigeladene erwiderte hierauf, dass sie die schlechte wirtschaftliche Situation, die der Grund für die Kündigung sei, nachgewiesen habe. Die beabsichtigte Änderungskündigung stehe nicht im Zusammenhang mit der Behinderung der Klägerin. Zu keinem Zeitpunkt habe man darauf bestanden, dass sie die Kundenwerbung mit dem PKW oder gar zu Fuß zu erledigen habe, vielmehr hätte sie auch den öffentlichen Personennahverkehr nutzen können. Zutreffend sei, dass die 400,00-EUR-Kraft zum 31.12.2011 ausgeschieden sei, weshalb diese Stelle neu ausgeschrieben worden sei. Nachdem eine erste Ausschreibung erfolglos gewesen sei, habe es dann eine zweite Stellenausschreibung gegeben, die man auf Anraten der ARGE auf ein sozialversicherungspflichtiges Vollzeit-Stellenangebot umgestellt habe. Da die Klägerin seit dem 23.09.2011 arbeitsunfähig erkrankt sei, seien im Betrieb nun gar keine Mitarbeiter mehr für den Vertrieb tätig gewesen. Im Übrigen sei es eine unternehmerische Entscheidung, welchen von mehreren möglichen Mitarbeitern die Kündigung ausgesprochen werde. Insoweit liege es auf der Hand, dass die Firma mit einer Anzahl von Teilzeitmitarbeitern flexibler sei. Einer Übertragung der von dem ausgeschiedenen Mitarbeiter geleisteten Stunden auf die Klägerin stehe daher entgegen, dass die unternehmerische Entscheidung getroffen worden sei, nicht nur eine Arbeitskraft in diesem Bereich zu beschäftigen, sondern die Arbeit auch einer Aushilfskraft zu übertragen. Der Widerspruchsausschuss wies den Widerspruch der Klägerin in seiner Sitzung vom 01.06.2012 als unbegründet zurück. Er legte dar, dass das behördliche Ermessen nicht nach § 89 Abs. 2 SGB IX beschränkt sei. Die Änderungskündigung würde bei der Klägerin zu einer so hohen Lohneinbuße führen, dass die Voraussetzungen dieser Norm nicht vorlägen. Im Rahmen der Ermessensausübung sei dem Interesse der Beigeladenen an der Lösung des Arbeitsverhältnisses der Vorrang einzuräumen. Die Beigeladene trage die Verantwortung dafür, dass das wirtschaftlich angeschlagene Unternehmen weiter marktfähig bleibe. Soweit sie sich daher entschlossen habe, personelle Anpassungen vorzunehmen, liege diese Entscheidung außerhalb des Einflussbereiches des Integrationsamtes bzw. des Widerspruchsausschusses. Der Entschluss der Beigeladenen, im Vertrieb zwei Mitarbeiter in Teilzeit zu beschäftigen, sei nicht offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich und daher zu akzeptieren. Die Klägerin hat am 28.07.2012 Klage erhoben. Zur Begründung nimmt sie Bezug auf ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Die Klägerin beantragt, den Zustimmungsbescheid des Beklagten vom 27.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01.06.2012 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung seines Antrages nimmt der Beklagte Bezug auf den Inhalt der angegriffenen Bescheide. Die Beigeladene beantragt ebenfalls, die Klage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig und begründet. Der Zustimmungsbescheid des Beklagten vom 27.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt vom 01.06.2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. In formeller Hinsicht ist der angefochtene Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides allerdings nicht zu beanstanden. Soweit man in der Ankündigung einer dann aber doch unterbliebenen Kündigungsverhandlung einen Anhörungsmangel sieht, ist dieser gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X dadurch geheilt, dass der Zustimmungsbescheid vom 27.10.2011 die für die Behörde wesentlichen Tatsachen darstellte und dass die Klägerin im Widerspruchsverfahren Gelegenheit hatte, hierzu Stellung zu nehmen. Die Rechtsgrundlage für die am 06.12.2011 erfolgte Berichtigung des der Klägerin übersandten Bescheides bildet § 38 SGB X. In der Sache ist der Zustimmungsbescheid vom 27.10.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01.06.2012 rechtswidrig, weil weder das Integrationsamt noch der Widerspruchsausschuss die für die Abwägung der widerstreitenden Interessen maßgeblichen Tatsachen hinreichend ermittelt haben. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf eine für die Klägerin im Betrieb der Beigeladenen bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit deutlich mehr als 16 Wochenstunden. Gemäß § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Dies gilt auch für die Klägerin, die seit dem 17.07.2009 als schwerbehinderter Mensch anerkannt ist und damit dem Sonderkündigungsschutz unterfällt. Die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung steht im pflichtgemäßen behördlichen Ermessen und unterliegt nach § 114 VwGO nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Das behördliche Ermessen war hier nicht gemäß § 89 Abs. 2 SGB IX eingeschränkt. Zu Recht hat der Widerspruchsausschuss festgestellt, dass die Voraussetzungen dieser Norm nicht vorliegen, weil die der Klägerin angebotene Weiterbeschäftigung in einem Umfang von 16 Wochenstunden nicht als eine angemessene Ersatztätigkeit im Sinne des § 89 Abs. 2 SGB IX angesehen werden kann, zumal sich der Monatslohn um deutlich mehr als 50 % reduziert. Das in § 85 SGB IX eingeräumte Ermessen wird in der Weise ausgeübt, dass das Interesse des Arbeitgebers, die vorhandenen Arbeitsplätze wirtschaftlich zu nutzen, gegen das wirtschaftliche Interesse des betroffenen schwerbehinderten Menschen abgewogen wird, seinen Arbeitsplatz zu behalten. Hierzu hat das Integrationsamt zunächst zu untersuchen, ob die geltend gemachten Kündigungsgründe überhaupt vorliegen. Das Integrationsamt muss im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht sicherstellen, dass betriebsbedingte Kündigungsgründe tatsächlich bestehen und nicht lediglich vorgeschoben werden. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 22.03.2012 – 12 A 1878/11 -, JURIS, und Bayerischer VGH, Beschluss vom 01.03.2012 – 12 ZB 10.587 -, JURIS. Da die Organisation und Struktur eines Betriebes aber allein der unternehmerischen Entscheidung des Inhabers unterliegen, können die hierauf bezogenen Entscheidungen des Unternehmens jedenfalls vom Integrationsamt grundsätzlich nicht überprüft werden. Es unterliegt nämlich der freien Entscheidung eines Betriebsinhabers, den Betrieb seinen Vorstellungen von Rentabilität entsprechend zu gestalten. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.01.1992 – 13 A 297/91 -, in: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA) 1992, S. 844 f. und Bayerischer VGH, Beschluss vom 01.03.2012, aaO. Im Rahmen ihrer Ermittlungspflicht hat die Behörde auch der Frage nachzugehen, ob der schwerbehinderte Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zu anderen Arbeitsbedingungen oder auf einem anderen freien Arbeitsplatz eingesetzt werden könnte. Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind die Arbeitsgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 22.10.2008 – 12 BV 07.2256 -, JURSI. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigungszustimmungsentscheidung nach dem SGB IX und damit für die Frage der Arbeitsfähigkeit des schwerbehinderten Menschen sowie des Vorhandenseins eines behinderungsgerechten Ersatzarbeitsplatzes ist der historische Sachverhalt, der den Kündigungsgrund bildet, wobei auf den Zugang der beabsichtigten bzw. erfolgten Kündigung abzustellen ist. Vgl. OVG NRW, Urteile vom 19.09.1991 – 13 A 1581/90 – und vom 26.04.1994 – 13 A 544/93 -. Hier haben weder das Integrationsamt noch der Widerspruchsausschuss mit der gebotenen Intensität geprüft, ob in diesem maßgeblichen Zeitpunkt der Änderungskündigung im Betrieb der Beigeladenen eine andere Einsatzmöglichkeit für die Klägerin vorhanden war mit der Folge, dass sich eine Reduzierung der Arbeitszeit auf nur 16 Wochenstunden hätte vermeiden lassen. Für die Durchführung entsprechender Ermittlungen bestand aber Anlass, weil die Klägerin mit ihrer Widerspruchsbegründung den Ausdruck eines von der Beigeladenen in der Job-Börse des Arbeitsamtes veröffentlichten Stellenangebots vorgelegt hatte. Dieses Angebot betrifft eine Teilzeittätigkeit mit 16 Wochenstunden in dem Bereich Vertrieb, Akquisition sowie Kundenbetreuung und damit in dem Arbeitsbereich, für den auch die Klägerin nach § 2 ihres Arbeitsvertrages eingestellt war. Die Beigeladene hatte dieses Angebot schon vor dem Ausspruch der Änderungskündigung vom 28.10.2011 veröffentlicht und als gewünschten Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme den 01.11.2011 angegeben. Außerdem ergibt sich aus dem weiteren Vorbringen der Beteiligten, dass die Beigeladene die mit diesem Angebot eingeleitete Mitarbeitersuche nachhaltig fortgesetzt hat. Es wurde nach Rücksprache mit der Arbeitsverwaltung sogar eine Vollzeitstelle in der Job-Börse ausgeschrieben, um mit diesem als Lockvogel-Angebot gedachten Inserat einen möglichst großen Bewerberkreis anzusprechen. Die Beigeladene betrieb hiernach parallel zu der Änderungskündigung der Klägerin die Suche nach einem neuen Mitarbeiter für den auch von der Klägerin betreuten Aufgabenbereich, ohne den Einsatz der Klägerin auf dieser freien Stellen zu erwägen. Dies lässt sich mit den Regelungen des SGB IX und den hierin zum Ausdruck kommenden Leitgedanken der Schwerbehindertenfürsorge nur schwerlich vereinbaren. Es ist das Anliegen des Gesetzes, die Nachteile schwerbehinderter Arbeitnehmer auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen, wofür auch in Kauf zu nehmen ist, dass die Gestaltungsfreiheit des Arbeitnehmers eingeengt wird. Vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 22.10.2008, aaO.; VG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.2002 – 17 K 6243/02 -, JURIS, und VG Sigmaringen, Urteil vom 14.02.2007 – 2 K 1206/06 -. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, weil dies nicht der Billigkeit entspricht.