4 L 1625/16

Die aufschiebende Wirkung der Klage 4 K 4671/16 gegen die vier Zurück stellungsbescheide des Landrats des Antragsgegners vom 12. September 2016 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Streitwert wird auf 116.270,- EUR festgesetzt. G r ü n d e : Der sinngemäße Antrag, die aufschiebende Wirkung der gegen die vier Zurückstellungsbescheide des Landrats des Antragsgegners vom 12. September 2016 erhobenen Klage 4 K 4671/16 wiederherzustellen, hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig. Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer am 12. Oktober 2016 erhobenen Klage gegen die vier für sofort vollziehbar erklärten Zurückstellungsbescheide des Landrats des Antragsgegners vom 12. September 2016. Mit den angefochtenen Bescheiden ist jeweils die Entscheidung über die drei Genehmigungsanträge der Antragstellerin vom 7. Oktober 2015 sowie deren vierten Genehmigungsantrags vom 20. Oktober 2015 über die Errichtung und den Betrieb von insgesamt sieben Windenergieanlagen in der Gemarkung Antfeld bis zum 31. August 2017 ausgesetzt worden. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Fall 2 i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Vgl. zu alledem: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 4. Februar 2010 – 8 B 1652/09.AK –, juris Rn. 22; Verwaltungsgericht (VG) Minden, Beschluss vom 26. Mai 2014 – 11 L 329/15 –, juris Rn. 1. Auch in der Sache hat der Antrag Erfolg. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug der angefochtenen Zurückstellungsbescheide und dem privaten Aufschubinteresse der Antragstellerin fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus. Insoweit hat sich die erkennende Kammer maßgeblich von den Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage leiten lassen, denn bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide kann kein öffentliches Interesse daran bestehen, dass diese sofort vollzogen werden. So liegt der Fall hier. Die vier Zurückstellungsbescheide des Landrats des Antragsgegners vom 12. September 2016 erweisen sich bei der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich als rechtswidrig. Die angefochtenen Bescheide finden in § 15 Abs. 3 Satz 1 des Baugesetzbuchs (BauGB) keine hinreichende Rechtsgrundlage. Nach dieser Vorschrift hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit unter anderem von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Gemessen hieran begegnen die angegriffenen Zurückstellungen der Genehmigungsanträge der Antragstellerin bei summarischer Prüfung Rechtmäßigkeitsbedenken. Die Vorschrift des § 15 Abs. 3 BauGB ist zwar im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren entsprechend anwendbar (dazu 1), aber aller Voraussicht nach sind die tatbestandlichen Anforderungen gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht erfüllt (dazu 2). 1. Die Regelung des § 15 Abs. 3 BauGB ist entsprechend anwendbar, wenn es – wie vorliegend – nicht um eine baurechtliche, sondern um die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eines Vorhabens geht. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2010 – 8 B 1652/09.AK –, juris Rn. 31, vom 11. März 2014 – 8 B 1339/13 –, juris Rn. 4, vom 25. November 2014 – 8 B 646/14 –, juris Rn. 6, und vom 18. Dezember 2014 – 8 B 646/14 –, juris Rn. 5; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (VGH), Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 22 CS 13.1757 –, juris Rn. 19. Auch nach Inkrafttreten des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB zum 20. September 2013 ist von einer planwidrigen Regelungslücke im Sinne eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers auszugehen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 2014, a.a.O., Rn. 5. 2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB dürften im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Zurückstellungsbescheide als letzter behördlicher Entscheidung nicht vorgelegen haben. Vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt OVG NRW, Beschlüsse vom 17. März 2006 – 8 B 1920/05 –, juris Rn. 6, und vom 11. März 2014– 8 B 1339/13 –, juris Rn. 6. Es stand nicht zu befürchten, dass die Durchführung des sachlichen Teilflächennutzungsplans der Beigeladenen, der sich noch in Aufstellung befindet und dessen Inhalt gemäß § 5 Abs. 2b HS 1 BauGB auf die Darstellung von Konzentrationszonen mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB innerhalb des Gemeindegebiets gerichtet ist, durch die zur Genehmigung gestellten Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Die beabsichtigten Vorhaben der Antragstellerin dürften sich nämlich bereits auf der Grundlage des aktuellen Planungsrechts gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB als unzulässig erweisen mit der Folge, dass der Antragsgegner die drei Genehmigungsanträge vom 7. Oktober 2015 sowie den Genehmigungsantrag vom 20. Oktober 2015 hätte ablehnen müssen. An einer Planungsgefährdung im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB fehlt es, sollte das in Rede stehende Vorhaben aus anderen – jedenfalls – bauplanungsrechtlichen Gründen unzulässig sein und die noch in Entwicklung befindliche Bauleitplanung der Gemeinde deshalb nicht nachteilig berührt werden. Der Gesetzgeber hat das Institut der Zurückstellung für den Fall geschaffen, dass ein Vorhaben an sich überhaupt bauplanungsrechtlich genehmigungsfähig ist. Erweist sich das Vorhaben demnach als unzulässig, muss die Genehmigungsbehörde, anstatt eine Zurückstellung zu verfügen, den Genehmigungsantrag negativ bescheiden, weil es zur Sicherung der gemeindlichen Planung keiner zeitlichen Verzögerung der insoweit ablehnenden Entscheidung bedarf. Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. Oktober 1983 – 4 C 21/80 –, juris, Rn. 38; OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2011 – 10 B 465/11 –, juris Rn. 6; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Mai 2016, § 15 Rn. 71j und 71m; Lemmel, in: Berliner Kommentar, Stand: 33. Ergänzungslieferung, Mai 2016, § 15 Rn. 7; Sennekamp, in: Brügelmann, BauGB, Stand: Februar 2014, § 15 Rn. 78. Demnach durfte der Landrat des Antragsgegners von der Zurückstellung keinen Gebrauch machen. Denn dem Vorhaben der Antragstellerin stehen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB öffentliche Belange entgegen, da für die Nutzung von Windenergie im Außenbereich durch die Darstellungen im Flächennutzungsplan der Beigeladenen eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Die geplanten Vorhabenstandorte befinden sich sämtlich außerhalb der Konzentrationszone für Windenergieanlagen, die der derzeit noch gültige Flächennutzungsplan der Beigeladenen seit dem 17. November 2004 weiter südlich festsetzt. Dabei wäre der Antragsgegner unbeschadet dessen, dass er sich mit dieser Frage in seiner Begründung zu den Zurückstellungsbescheiden nicht weiter auseinandergesetzt hat, nicht gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB befugt gewesen, dass seitens der Beigeladenen unter Hinweis auf die aktuell entgegenstehende Flächennutzungsplanung verweigerte Einvernehmen zu ersetzen. Denn die Genehmigungsbehörde verfügt, wie die Kammer bereits in ihrem Beschluss vom 7. November 2016 (4 L 1082/16) ausgeführt hat, jedenfalls insoweit nicht über eine originäre Verwerfungskompetenz im Hinblick auf in Kraft gesetzte Flächennutzungspläne der Gemeinde, als diese – wie hier bei der Darstellung von Konzentrationszonen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB – außenwirksame, die privaten Belange Planbetroffener berührende Festsetzungen enthalten und in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Gegenstand einer prinzipalen Normenkontrolle sein können. Vgl. zur entsprechenden Anwendbarkeit von § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 – 4 CN 3/06 –, juris Rn. 13. Soweit sich die Antragstellerin auf eine vermeintlich entgegenstehende Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen beruft, greift dieser Einwand nicht durch. Das angeführte Urteil des 6. Senats vom 13. Februar 2014 (6 A 1894/12) betrifft eine gänzlich anders gelagerte Fallgestaltung, ging es in dieser Entscheidung doch um die Gehorsamspflicht des weisungsgebundenen Polizeibeamten bei der Anwendung einer Rechtsverordnung des Landes und ob deren Befolgung ein die menschliche Würde verletzendes Verhalten begründete oder sich für den Beamten erkennbar als straf- oder ordnungswidrig darstellte. Das von der Antragstellerin herangezogene Urteil des 20. Senats vom 30. Juni 2005 (20 A 3988/03) gibt für ihre Rechtsauffassung nichts her. Denn der 20. Senat hat in dieser Entscheidung gerade bestätigt, dass der Verwaltung schon aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit im Grundsatz keine originäre Normverwerfungskompetenz zugesprochen werden darf, vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005 – 20 A 3988/03 –, juris Rn. 64, und eine andere Bewertung allenfalls in Fällen sich aufdrängender, offensichtlicher Unwirksamkeit der Norm in Betracht zu ziehen sein könnte. Eine solche Fallgestaltung ist hier ersichtlich nicht gegeben. Ist demnach die Flächennutzungsplanung der Beigeladenen aus dem Jahr 2004 zu Grunde zu legen, so sind auch keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die zur Genehmigung gestellten sieben Windenergieanlagen ausnahmsweise hätten zugelassen werden dürfen. Zwar tritt die auf der Konzentrationszonendarstellung beruhende Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nur „in der Regel“ ein, so dass in Ausnahmefällen eine Zulassung auch im sonstigen Außenbereich des Gemeindegebiets in Betracht kommt. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber aller Voraussicht nach nicht vor. Der abweichend gegenüber den Ausweisungen des Flächennutzungsplans vorgesehene Standort darf das gesamträumliche Planungskonzept der Gemeinde nicht in Frage stellen, vielmehr muss eine vom Plangeber in dieser Art nicht vorhergesehene und damit atypische Fallkonstellation begründet sein. Die dergestalt bestehende Abweichungsmöglichkeit unterscheidet den Regelungsanspruch, den § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB einer Ausweisung von Konzentrationsflächen vermittelt, nicht von anderen gesetzlichen Regelungen, die sich ebenfalls nur Geltung für den Regelfall beimessen und deren unmittelbare normative Wirkung damit nicht in Frage gestellt wird. Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 –, juris Rn. 47 ff., und vom 26. April 2007, a.a.O., Rn. 17; OVG NRW, Urteil vom 15. März 2006 – 8 A 2672/03 –, juris Rn. 93. Eine in diesem Sinne atypische Konstellation ist vorliegend nicht anzunehmen. Die hier streitigen sieben Windenergieanlagen, die Bestandteil eines vorgesehenen Windparks bestehend aus insgesamt 13 Anlagen sind, umfassen ein Areal, das die bisherige, nur etwa 9 ha große Konzentrationszone erheblich überschreiten würde. Bei einer solchen Situation kann von einer bloßen atypischen, vom Plangeber in dieser Form nicht beachteten Sondersituation keine Rede mehr sein; vielmehr würde im Falle einer Zulassung das bisherige gesamträumliche Planungskonzept der Beigeladenen in Frage gestellt, das jedenfalls eine weitere Windkraftnutzung mit dieser Ausdehnung im sonstigen Außenbereich erkennbar ausgeschlossen hat. Ob der Zurückstellungsbescheid des Landrats des Antragsgegners noch an weiteren Fehlern leidet, kann nach alledem dahinstehen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen wäre unbillig, da diese keinen Antrag gestellt und sich nicht dem Risiko einer Kostentragung ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes. Die Kammer bewertet die Bedeutung des die Zurückstellungen der Genehmigungsanträge betreffenden Hauptsacheverfahrens mit 1 % der Investitionssumme. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Dezember 2014, a.a.O., Rn. 31, und vom 4. Februar 2010 – 8 B 1652/09.AK –, juris Rn. 79. Die Antragstellerin hat die Errichtungskosten in ihren Genehmigungsanträgen mit 3.322.000,- EUR je Windenergieanlage kalkuliert, so dass 232.540,- EUR als Ausgangswert anzusetzen sind. In vorläufigen Rechtsschutzverfahren ist dieser Betrag nochmals zu halbieren, so dass sich ein Streitwert von 116.270,- EUR ergibt.