Au 9 K 20.2799

Leitsatz: 1. Mit einer Klage kann nicht das Ziel verfolgt werden, ein transparentes und neutrales wasserrechtlichen Verwaltungsverfahrens zu schaffen. (Rn. 35) (redaktioneller Leitsatz) 2. Art. 8 RL (EU) 2019/944 (Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie) sowie Art. 9 und Art. 12 RL 2006/123/EG (Dienstleistungsrichtlinie) enthalten keine konkreten und verbindlichen Vorgaben über die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens. (Rn. 36) (redaktioneller Leitsatz) I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. IV. Die Berufung wird zugelassen. I. Die Klage auf Aufhebung der der Beigeladenen mit Bescheid vom 25. Mai 2020 erteilten Bewilligung und Verpflichtung des Beklagten zur erneuten Entscheidung über die Erteilung der beantragten wasserrechtlichen Bewilligung, über die das Gericht mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO), bleibt ohne Erfolg. Sie ist bereits unzulässig. II. Die Klage ist unzulässig. 1. Für das Begehren der Klägerin erweist sich eine Kombination von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (sog. Konkurrentenklage) als statthaft. In einem ersten Schritt bedarf es dabei der Beseitigung der Begünstigung des Dritten im Wege der (Dritt-)Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO und daran anschließend eine Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO auf Zuteilung der begehrten Rechtsposition (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 42 Rn. 53ff.; BayVGH, U.v. 22.7.1982 - 22 B 81 A.2505 - juris). Der unter Nr. 1 des Klagebegehrens gestellte Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Rücknahme der Begünstigung der Beigeladenen vom 25. Mai 2020 ist hingegen unstatthaft, da die Anfechtungsklage einem solchen Antrag vor Eintritt der Bestandskraft vorgeht (vgl. Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48 Rn. 172). Vorliegend war die der Beigeladenen unter dem 25. Mai 2020 erteilte Bewilligung gegenüber der Klägerin im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht bestandskräftig, da sich die Klägerin spätestens im Zeitpunkt der ihr gegenüber ergangenen ablehnenden Entscheidung vom 19. November 2020 infolge der damit verbundenen Kenntnisnahme von der Bewilligungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen so behandeln lassen musste, als ob diese Bewilligung ohne Rechtsbehelfsbelehrungamtlich bekannt gegeben worden wäre, sodass für die fristgerechte Erhebung einer Anfechtungsklage die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO maßgeblich war. Diese Frist wurde mit Klageerhebung am 22. Dezember 2020 unproblematisch gewahrt. Der damit insoweit im ersten Schritt der Konkurrentenklage allein statthafte Antrag auf Aufhebung des die Beigeladene begünstigenden Bescheids vom 25. Mai 2020 im Wege der Anfechtungsklage ist dabei auch denklogisch im weitergehenden Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Rücknahme des Bescheids nach Art. 48 BayVwVfG enthalten. 2. Der Klägerin fehlt jedoch die für die Konkurrentenklage nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis. a) Die Klagebefugnis eines unterlegenen Konkurrenten ergibt sich im Fall der Konkurrentenklage grundsätzlich bereits als Folge der das Kontingent erschöpfenden Gewährung der Bewilligung an einen Konkurrenten. Denn wird das Kontingent mit der Vergabe an einen Konkurrenten erschöpft, sind die Vergabe an diesen und die Ablehnung anderer Mitbewerber nur zwei Seiten derselben Auswahlentscheidung (VG München, U.v. 14.4.2021 - M 7 K 20.2790). Die Anwendung dieses Grundsatzes setzt jedoch voraus, dass in Bezug auf die begehrte Begünstigung auch tatsächlich eine echte Konkurrenzsituation gegeben ist. Nach Ansicht der Kammer ist dies im Fall der Klägerin aus den nachfolgend dargestellten Gründen jedoch nicht der Fall. b) Zwar wird für die Klägerin in der Klagebegründung ausgeführt, dass sie beabsichtige, die Wasserkraftanlage ... zukünftig zu betreiben. Die Klägerin hat jedoch in Bezug auf ihr Begehren keinerlei eigenständige Planunterlagen erarbeitet, sodass es bereits an einem eigenständigen Konzept der Klägerin zum Betrieb der Wasserkraftanlage fehlt. Die Klägerin hat lediglich - urheberrechtlich bedenklich - in vollem Umfang auf die Planunterlagen der Beigeladenen verwiesen. Ein eigenes Betriebskonzept, welches unerlässliche Voraussetzung für die Annahme einer Konkurrentenstellung wäre, fehlt vollständig. Der diesbezügliche Einwand der Klägerin, dass es ihr mangels Zugangsmöglichkeit zur Anlage und den erforderlichen Informationen nicht möglich gewesen sei, eigene Planunterlagen zu erstellen, greift nach Ansicht der Kammer nicht durch. Denn wie sich dem Antrag der Klägerin vom 19. Juni 2020 unter Nr. 2 „Technische Angaben zur WKA ...“ entnehmen lässt, waren der Klägerin aus den öffentlich ausgelegten Planunterlagen der Beigeladenen - auf die sie im Übrigen vollumfänglich verweist - auch die technischen Daten der streitgegenständlichen Wasserkraftanlage bekannt, sodass ihr die Erstellung eigener Planunterlagen durchaus möglich gewesen wäre. Dabei ist auch nicht ersichtlich, weshalb die die Klägerin dabei anders stünde, als jeder andere Dritte im Rahmen der (erstmaligen) Errichtung einer Wasserkraftanlage. Dem Gericht liegen aber jedenfalls auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin zumindest versucht hätte, ihr gegebenenfalls noch fehlende weitere Information über die Beigeladene oder den Beklagten zu beschaffen. Ein tatsächliches Eigeninteresse am Betrieb gerade dieser Wasserkraftanlage lässt sich so im Ergebnis nicht feststellen. Auch die Klagebegründung gibt zu erkennen, dass kein wirkliches Interesse der Klägerin am Betrieb der streitgegenständlichen Wasserkraftanlage besteht. Denn die Begründung löst sich vollständig von der der Beigeladenen erteilten wasserrechtlichen Gestattung. Die Klägerin wendet sich in ihrer Begründung vielmehr generell gegen die derzeitige Ausgestaltung des behördlichen Auswahlverfahrens bei der Erteilung wasserrechtlicher Bewilligungen zum Betrieb von Wasserkraftanlagen, bemängelt dabei insbesondere die generell fehlenden konkreten gesetzlichen Verfahrensvorgaben und begehrt unter dem Deckmantel der Klage gegen die der Beigeladenen erteilten wasserrechtlichen Gestattung letztlich die generelle Neuregelung des wasserrechtlichen Verwaltungsverfahrens. c) Im Übrigen ist im Kontext der Konkurrentenklage zu berücksichtigen, dass eine Verletzung des unterlegenen Konkurrenten in subjektiven Rechten durch die Begünstigung des Mitbewerbers nur denkbar ist, wenn er ohne die Bevorzugung des Mitbewerbers die Begünstigung selbst bekommen hätte oder zumindest ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung gehabt hätte (vgl. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 147). Denn nur dann kann sich die Beseitigung der Begünstigung des Mitbewerbers auch als gerechtfertigt erweisen. Nachdem die Klägerin vorliegend keine eigenen Planunterlagen vorgelegt hat, die auf ein von ihr erstelltes individuelles Konzept zum Betrieb der Wasserkraftanlage ... zurückgehen, sondern in ihrem Antrag lediglich auf die von der Beigeladenen erstellten Planunterlagen verwiesen hat, kann aber auch nicht von einem eigenen ordnungsgemäßen und vollständigen Antrag ausgegangen werden. Ein Anspruch der Klägerin auf die Erteilung der begehrten wasserrechtlichen Bewilligung auf Basis des Antrags vom 19. Juni 2020 ist unter diesen Voraussetzungen nicht denkbar. Da es der Klägerin damit bereits an einem eigenen potentiellen Anspruch mangelt, kann klägerseits die Aufhebung der der Beigeladenen mit Bescheid vom 25. Mai 2020 erteilten Begünstigung nicht verlangt werden. 3. Auch das in den Schriftsätzen zur Klagebegründung deutlich werdende eigentliche Ziel der Klägerin - Schaffung bzw. Ausgestaltung eines transparenten und neutralen wasserrechtlichen Verwaltungsverfahrens - kann mit der vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Klage nicht verfolgt werden. Kern der von der Klägerin aufgeworfenen Problematik sind die derzeit im Wasserrecht fehlenden Verfahrensregelungen, wie beispielsweise die Verpflichtung zur öffentlichen Ausschreibung, die sicherstellen würden, dass es überhaupt zum Aufeinandertreffen konkurrierender Anträge kommen kann. Die für unzulänglich erachteten Verfahrensvorschriften können jedoch durch das Gericht als bloße Kontrollinstanz im Rahmen des Gerichtsverfahrens nicht geschaffen werden. Auch kommt eine europarechtskonforme Auslegung mangels bestehender Verfahrensvorschriften im deutschen Recht nicht in Betracht. Nachdem sich auch weder in Art. 8 der Richtlinie (EU) 2019/944 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2019 mit gemeinsamen Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Änderung der RL 2012/27/EU (Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie) noch in Art. 9 und 12 der RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungsrichtlinie) konkrete und verbindliche Vorgaben über die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens enthalten, es sich insoweit also nicht um „self-executing“ Vorschriften handelt, scheidet auch eine unmittelbare Anwendbarkeit der sich hieraus ergebenden Vorgaben für ein transparentes und neutrales Auswahlverfahren aus. Letztlich ist auch die für die Erteilung der Bewilligung zuständige Behörde ebenso wie das Gericht nicht in der Lage, die von der Klägerin angestrebten allgemeinverbindlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des (Auswahl-)Verfahrens festzulegen. Die Schaffung bzw. Ausgestaltung des von der Klägerin begehrten transparenten und neutralen Verwaltungsverfahrens erfordert vielmehr den Erlass eines Parlamentsgesetzes. Eine hierauf gerichtete verwaltungsgerichtliche Klage ist jedoch unzulässig (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 47 Rn. 14). III. Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Als im Verfahren unterlegen hat die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO). IV. Die Berufung wird nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, da die Frage des Rechtsschutzes in Bezug auf fehlende Verfahrensvorschriften im Wasserrecht einer allgemeinen Klärung zuzuführen ist. Die Rechtssache hat demzufolge grundsätzliche Bedeutung.