Au 6 K 22.2179

Leitsatz: Eine Verlustfeststellung kann nicht nur getroffen werden, wenn das Freizügigkeitsrecht ursprünglich bestanden hat und später entfallen ist, sondern auch dann, wenn die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU zu keinem Zeitpunkt bestanden haben. (Rn. 23) (redaktioneller Leitsatz) I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen. III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die überwiegend zulässige Klage hat keinen Erfolg. I. Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft, insbesondere gegen die Verlustfeststellung als feststellenden Verwaltungsakt (vgl. BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22/14 – NVwZ-RR 2015, 910, juris Rn. 12) wie auch gegen die übrigen den Kläger belastenden Nebenentscheidungen im Bescheid vom 31. Oktober 2022. Unzulässig ist die Klage jedoch als Feststellungsklage auf Feststellung, dass der Kläger sein Recht auf Einreise und Aufenthalt für die Bundesrepublik Deutschland nicht verloren hat. Hierfür fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, da eine Aufhebung der Verlustfeststellung in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids genügt, um dem Kläger wieder die vorherige Rechtsposition zu verschaffen. II. Die Klage ist unbegründet, da der angefochtene Bescheid vom 31. Oktober 2022 rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Begründung des Bescheids nach § 117 Abs. 5 VwGO Bezug genommen und ergänzend ausgeführt: 1. Der Kläger hat entsprechend Ziffer 1 des Bescheids vom 31. Oktober 2022 keinen Anspruch auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte, da er kein Daueraufenthaltsrecht durch einen fünfjährigen unionsrechtskonformen Aufenthalt im Bundesgebiet erworben hat. Wegen der Einzelheiten des fehlenden Rechtserwerbs wird auf die nachfolgenden Ausführungen (II.2.) verwiesen. 2. Die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts des Klägers gemäß § 5 Abs. 4 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU – FreizügG/EU) in Ziffer 2 des Bescheids vom 31. Oktober 2022 erweist sich als rechtmäßig, da der Kläger nicht als Familienangehöriger seiner Ehefrau aufenthaltsberechtigt war. Der Beklagte konnte den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt (§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU) nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU feststellen, denn der Kläger hielt sich im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides noch nicht fünf Jahre ständig rechtmäßig im Bundesgebiet auf und hat kein Daueraufenthaltsrecht erworben. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Verlustfeststellung als aufenthaltsrechtlicher Entscheidung, die Grundlage einer Aufenthaltsbeendigung sein kann, mithin auch der Befristungsentscheidung und der noch nicht vollzogenen Abschiebungsandrohung, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. BVerwG, U.v. 22.2.2017 – 1 C 3.16 – Rn. 18; U.v. 11.9.2019 – 1 C 48.18 – NVwZ-RR 2020, 368 Rn. 9, 12 m.w.N.). Dabei ist die Verlustfeststellung als feststellender Verwaltungsakt (vgl. BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22/14 – juris Rn. 12) auch in diesem Zeitpunkt rechtmäßig. a) Nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen dieses Rechts innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder nicht vorliegen; § 4a Abs. 6 FreizügG/EU gilt entsprechend (§ 5 Abs. 4 Satz 2 FreizügG/EU). Dabei kann eine Verlustfeststellung nicht nur getroffen werden, wenn das Freizügigkeitsrecht ursprünglich bestanden hat und später entfallen ist, sondern auch dann, wenn die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU zu keinem Zeitpunkt bestanden haben (vgl. BayVGH, U.v. 18.7.2017 – 10 B 17.339 – juris Rn. 24). Die Fünfjahresfrist bezieht sich darauf, dass nach Ablauf eines rechtmäßigen fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalts im Bundesgebiet ein Daueraufenthaltsrecht erworben wird. Die Möglichkeit zur Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU erlischt demnach mit dem Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts (vgl. BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22/14 – NVwZ-RR 2015, 910 juris Rn. 16). b) Die Feststellung des Verlusts des Rechts nach § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 und § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU ist rechtmäßig, denn nach den klägerseitig unwidersprochenen Ermittlungen des Beklagten hat die Ehefrau des Klägers lediglich vom 5. August 2015 bis 5. Oktober 2016 eine Erwerbstätigkeit ausgeübt und dadurch eine Freizügigkeit nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 FreizügG/EU im Bundesgebiet gehabt, die jedoch vor der Einreise des Klägers ins Bundesgebiet endete. aa) Zwar bleibt die Freizügigkeitsberechtigung für Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 3 Satz 1 bzw. Satz 2 FreizügG/EU unter bestimmten Voraussetzungen trotz Beendigung des Arbeitsverhältnisses unberührt: So etwa im Falle unfreiwilliger, durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung für die Dauer von sechs Monaten; nach mehr als einem Jahr Tätigkeit sogar ohne pauschale zeitliche Höchstgrenze, solange der Unionsbürger erwerbsfähig ist und sich im Hinblick auf eine neue Beschäftigung der Agentur für Arbeit zur Verfügung stellt. Dafür aber ist hier nichts ersichtlich. Weder den Behördenakten noch dem klägerischen Vortrag ist zu entnehmen, dass sich die Ehefrau des Klägers nach dem 5. Oktober 2016 noch der Bundesagentur für Arbeit als arbeitsuchend zur Verfügung gestellt hätte. Eine entsprechende Bestätigung wurde nicht vorgelegt, so dass dies nach dem Günstigkeitsprinzip zu Lasten des Klägers wirkt. Ein Fortgelten der Freizügigkeit als Erwerbstätige kommt so nicht in Betracht. bb) Ebenso wenig ist ersichtlich, dass sie nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU zur Arbeitssuche freizügigkeitsberechtigt gewesen wäre. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU sind Unionsbürger, die sich zur Arbeitssuche im Bundesgebiet aufhalten, freizügigkeitsberechtigt: Ohne weitere Nachweise und Voraussetzungen zunächst für bis zu sechs Monate, darüber hinaus nur, solange sie nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Ein solcher Nachweis ist weder erbracht noch sonst ersichtlich. Da die nachweisfreie Zeitspanne zur Arbeitssuche sechs Monate beträgt, war die nach dem 5. Oktober 2016 nicht mehr erwerbstätige Ehefrau des Klägers ab dem 5. April 2017 auch nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU nicht (mehr) zur Arbeitssuche freizügigkeitsberechtigt. cc) Auch nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 Satz 1 FreizügG/EU war die Ehefrau des Klägers im Zeitpunkt seiner Einreise nicht freizügigkeitsberechtigt. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 Satz 1 FreizügG/EU sind Unionsbürger auch losgelöst von einer Erwerbstätigeneigenschaft oder sonstiger wirtschaftlicher Tätigkeit freizügigkeitsberechtigt, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz sowie ausreichende Existenzmittel verfügen. Da die Ehefrau nach den klägerseitig unwidersprochenen Ermittlungen des Beklagten zwar keine Sozialhilfe im Bundesgebiet in Anspruch nahm, aber im Zeitpunkt der Einreise des Klägers weder einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz noch die erforderlichen Existenzmittel im Sinne des § 4 FreizügG/EU besaß, war sie nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 Satz 1 FreizügG/EU im Zeitpunkt seiner Einreise nicht freizügigkeitsberechtigt. Dass der Kläger ihr nach dem klägerischen Vorbringen einen Familienkrankenversicherungsschutz vermittelt und die Existenz gesichert hätte, trifft so nicht zu: Ausweislich der in den Behördenakten enthaltenen Bestätigung war der Kläger ab dem 1. Oktober 2017 geringfügig und erst ab dem 28. Oktober 2017 vollzeitig erwerbstätig (vgl. Behördenakte Bl. 36) und ebenfalls ab dem 28. Oktober 2017 krankenversichert (ebenda Bl. 30 f.), so dass er ihr zuvor jedenfalls keinen Krankenversicherungsschutz nachweislich vermittelt hat. Daher hat sie ihr Recht auf Freizügigkeit aus Erwerbstätigkeit oder Arbeitsstellensuche bereits vor dem Zeitpunkt seiner Einreise am 22. Mai 2017 verloren und auch nicht in anderer Weise eine Freizügigkeit als Nichterwerbstätige erlangt. Somit kann der Kläger von ihr kein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach § 3 Abs. 1 FreizügG/EU ableiten. c) Da kein neuer Rechtserwerb ersichtlich ist, hat die Ehefrau erst recht kein einem Rechtsverlust entgegenstehendes Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU erworben, weil sie nicht während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG erfüllt hat (vgl. BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22/14 – NVwZ-RR 2015, 910 juris Rn. 17). Sie erfüllte nach Aktenlage die Freizügigkeitsvoraussetzung einer Erwerbstätigkeit vom 5. August 2015 bis zum 5. Oktober 2016. Über eine frühere Erfüllung der Freizügigkeitsvoraussetzungen ist nichts aktenkundig; für die Zeit nach dem Ende ihrer Erwerbstätigkeit gilt das Gesagte. Für eine Freizügigkeit über fünf Jahre hinweg als Voraussetzung eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 1 oder Abs. 2 FreizügG/EU ist daher nichts ersichtlich. Mangels Erwerbs eines Daueraufenthaltsrechts kommt es auch nicht darauf an, ob sie dieses – gerechnet ab ihrer endgültigen Ausreise am 31. Januar 2021 – durch eine (hier wohl zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt noch nicht erfüllte) Abwesenheit von zwei Jahren aus einem nicht nur vorübergehenden Grund nach § 4a Abs. 7 FreizügG/EU verloren hätte. d) Schließlich hat der Kläger auch kein fortwirkendes Aufenthaltsrecht nach einer Scheidung von der Unionsbürgerin nach § 3 Abs. 4 FreizügG/EU erlangt. Zwar hat die am ... 2017 geschlossene Ehe bis zur Scheidung am ... 2022 insgesamt mehr als drei Jahre und im Bundesgebiet mindestens ein Jahr gedauert. Doch war die Ehefrau bereits ab dem 5. Oktober 2016, jedenfalls aber vor Ablauf von einem Jahr Eheleben im Bundesgebiet, nicht mehr selbst freizügigkeitsberechtigt, so dass ihr Zusammenleben mit dem Kläger – verstanden als gleichzeitige, nicht notwendig gemeinsame Lebensführung beider Ehegatten im Bundesgebiet (vgl. EuGH, U.v. 16.7.2015 – C-218/14 – NVwZ 2015, 1431/1432 Rn. 54 ff.; BVerwG, U.v. 28.3.2019 – 1 C 9.18 – InfAuslR 2019, 277 ff.) – diesem keine abgeleitete Rechtsstellung als Familienangehöriger eines freizügigkeitsberechtigten Ehegatten mehr vermittelte. Zudem war sie bereits zum 31. Januar 2021 und damit mehr als ein Jahr vor dem am 21. Februar 2022 zugestellten Scheidungsantrag und erst recht vor der am ...Mai 2022 vollzogenen Scheidung endgültig aus dem Bundesgebiet fortgezogen. Der Scheidungsantrag erfolgte somit auch nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Wegzug des Unionsbürgers (vgl. EuGH, U.v. 2.9.2021 – C-930/19 – NVwZ-RR 2022, 66 ff. Rn. 30, 44). Da Art. 13 RL 2004/38/EG nur die Aufrechterhaltung eines bestehenden, aber nicht eine Begründung eines neuen Aufenthaltsrechts schützt, liegt auch insoweit kein Rechtserwerb des Klägers vor. Auf das Abwarten des Trennungsjahrs nach nationalem Recht als Motiv einer unionsrechtlich zu späten Einreichung des Scheidungsantrags, wie klägerseitig geltend gemacht, kommt es mit Blick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts nicht an. e) Die vom Beklagten getroffene Ermessensentscheidung über die Verlustfeststellung ist ermessensfehlerfrei. Der Beklagte hat bei der Verlustfeststellung die Dauer des Aufenthalts des Klägers in Deutschland, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration in Deutschland und das Ausmaß seiner Bindungen in seine Entscheidung einbezogen und vertretbar gewichtet. Insbesondere hat er die Aufenthaltszeiten des Klägers im Bundesgebiet und dessen zwar wirtschaftliche, aber sonst nicht besonders schutzwürdigen persönlichen Bindungen angemessen gewürdigt. Durchgreifende Änderungen zu dieser Ermessensbegründung des Beklagten haben sich auch im gerichtlichen Verfahren nicht ergeben. f) Die Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts des Klägers ist auch mit Blick auf Art. 6 GG und Art. 8 EMRK nicht unverhältnismäßig. Nach Völkerrecht ist ein Staat berechtigt, die Einreise von Ausländern in sein Staatsgebiet und ihren Aufenthalt zu regeln. Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert keinem Ausländer das Recht, in ein bestimmtes Land einzureisen und sich dort aufzuhalten (vgl. EGMR, U.v. 9.7.2021 – 6697/18 – NVwZ-RR 2022, 877 ff. Rn. 131), und die Mitgliedstaaten sind befugt, in Erfüllung ihrer Aufgabe, die öffentliche Ordnung zu gewährleisten, einen Ausländer auszuweisen, der wegen Straftaten verurteilt worden ist. Dies erfordert, dass die Aufenthaltsbeendigung gesetzlich vorgesehen ist, also auf einer dem Betroffenen erkennbaren Rechtsgrundlage beruht (vgl. EGMR, U.v. 11.6.2019 – 42305/18 – NVwZ-RR 2020, 707/710 Rn. 64), und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, also durch ein dringendes soziales Bedürfnis gerechtfertigt und im Einzelfall verhältnismäßig ist (EGMR, U.v. 23.10.2018 – 7841/14 – NVwZ 2019, 1427/1428 Rn. 33; BVerfG, B.v. 29.1.2020 – 2 BvR 690/19 – juris Rn. 19). Für den Kläger ist der Schutzbereich des Art. 8 EMRK hinsichtlich seines Privatlebens als Gesamtheit der sozialen Bindungen zwischen niedergelassenen Ausländern und der Gesellschaft, in der sie leben (so EGMR, U.v. 23.10.2018 – 7841/14 – NVwZ 2019, 1427/1428 Rn. 34) eröffnet, da der im Bundesgebiet weitgehend bindungslose Kläger seit dem 22. Mai 2017 mit Wohnsitz in Deutschland gemeldet ist, sich seither durchgehend in Deutschland tatsächlich aufhält und so den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen von mehr als fünf Jahren hier hat. Ein Familienleben hingegen besteht seit der Trennung der Eheleute nicht mehr (vgl. oben). Die Verlustfeststellung als Schranke des Schutzbereichs ist geeignet und gesetzlich vorgesehen, durch nachträgliche Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts bzw. hier eines abgeleiteten Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 und § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU den durch die auf fünf Jahre ausgestellte Aufenthaltskarte für einen Familienangehörigen entstandenen und fortbestehenden Rechtsschein eines nicht nur formell, sondern auch materiell unionsrechtskonformen Aufenthalts zu beseitigen. Es handelt sich um eine unionsrechtskonforme und mit Art. 8 EMRK vereinbare Form der Einwanderungskontrolle. Die Verlustfeststellung ist auch erforderlich, weil ein milderes ebenso wirksames Mittel nicht zur Verfügung steht, um den Rechtsschein zu beseitigen. Als Schranken-Schranke (entsprechend grundgesetzlicher Dogmatik) muss ein Eingriff in das Privat- oder Familienleben zu dem in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten und berechtigten Ziel verhältnismäßig sein (EGMR, U.v. 23.10.2018 – 7841/14 – NVwZ 2019, 1427/1428 Rn. 33; BVerfG, B.v. 29.1.2020 – 2 BvR 690/19 – juris Rn. 19). Die Verhältnismäßigkeitsprüfung verlangt eine umfassende Berücksichtigung aller Lebensumstände des Betroffenen, seiner Familienangehörigen und der Intensität der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufenthaltsstaat und zum Herkunftsland einerseits (vgl. EGMR, U.v. 23.10.2018 – 7841/14 – NVwZ 2019, 1427 ff. Rn. 36; BVerfG, B.v. 29.1.2020 – 2 BvR 690/19 – juris Rn. 20) und dem Allgemeininteresse einschließlich Gesichtspunkten der Einwanderungskontrolle andererseits (vgl. EGMR, U.v. 9.7.2021 – 6697/18 – NVwZ-RR 2022, 877 ff. Rn. 132). Dabei gewinnt das Recht auf Achtung des Privatlebens mit zunehmender Dauer des Aufenthalts an Bedeutung (BVerfG, B.v. 29.1.2020 – 2 BvR 690/19 – juris Rn. 19). Die Verlustfeststellung ist hier verhältnismäßig i.e.S. Das Verwaltungsgericht ist der Ansicht, dass der in In... geborene, aufgewachsene und geprägte – weil erst als 23-Jähriger ins Bundesgebiet eingereiste – Kläger anders als in Deutschland im Herkunftsstaat noch hinreichend sozial verwurzelt und keineswegs entwurzelt ist. Seine in fast sechs Jahren gewachsenen persönlichen, familiären, sozialen und wirtschaftlichen Bindungen an die Bundesrepublik als seinen Aufnahmemitgliedstaat sind im Vergleich zu seinen Bindungen an seinen Herkunftsstaat In... nicht so schwerwiegend (als Maßstab bei EuGH, U.v. 17.4.2018 – C-316/16 u.a. – InfAuslR 2018, 254/257 Rn. 74). 3. Die Einziehung der bereits abgelaufenen Aufenthaltskarte des Klägers in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheids folgt aus § 2 Abs. 7 Satz 3 FreizügG/EU; da die Voraussetzungen ihrer Aushändigung nicht mehr vorliegen. 4. Die Ausreiseaufforderung und die Abschiebungsandrohung in Ziffer 4 und Ziffer 5 des angefochtenen Bescheids folgen aus § 7 Abs. 1 FreizügG/EU. Danach sind Unionsbürger und ihre Familienangehörigen ausreisepflichtig, wenn die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht. Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 FreizügG/EU soll in dem Bescheid die Abschiebung angedroht und eine Ausreisefrist von mindestens einem Monat gesetzt werden. Die hierfür gesetzte Frist zur Ausreise von einem Monat ab Vollziehbarkeit des Bescheids ist angemessen. Nachdem das Freizügigkeitsgesetz/EU keine eigenen Regelungen zur Durchsetzung der Ausreise enthält, ist gemäß § 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU das Aufenthaltsgesetz anwendbar. Dem Erlass einer Abschiebungsandrohung unter Bestimmung einer Ausreisefrist stand nach § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG das Vorliegen von Abschiebungsverboten nicht entgegen. III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.