Au 5 K 22.1033

Leitsatz: 1. Dem Eintritt der Genehmigungsfiktion steht nicht entgegen, dass das gemeindliche Einvernehmen verweigert wurde. (Rn. 32) (redaktioneller Leitsatz) 2. Ist die Genehmigungsfiktion eingetreten, ohne dass das gemeindliche Einvernehmen ordnungsgemäß ersetzt wurde, so wird die Gemeinde schon aus diesem Grund durch die Genehmigung in ihren Rechten verletzt. (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz) I. Die fingierte Baugenehmigung für das Vorhaben „Aufstockung des Einfamilienhauses; Errichtung einer Garage“ auf dem Grundstück, ... N., Fl.Nr., Gem. ... (Az. des LRA in der Bescheinigung vom 05.04.2022: ...) wird aufgehoben. II. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. IV. Die Berufung wird zugelassen. Die Klage ist zulässig und begründet. Die streitgegenständliche, fingierte Baugenehmigung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihrer gemeindlichen Planungshoheit (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO). Sie war deshalb aufzuheben. 1. Die Klage ist zulässig. Nach Art. 68 Abs. 2 Satz 1 BayBO i.V.m. Art. 42a Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG gelten für die fingierte Baugenehmigung die Vorschriften über das Rechtsbehelfsverfahren entsprechend. Auch die fingierte Baugenehmigung kann daher einer gerichtlichen Überprüfung, z.B. durch die Gemeinde, unterzogen werden (Decker in Busse/Kraus, Bayerische Bauordnung, Stand: Sept. 2021, Art. 68 Rn. 425). Die Klägerin ist auch klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO). Die in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz (GG), Art. 11 Abs. 2 Satz 2 Bayerische Verfassung (BV) verankerte Planungshoheit der Gemeinde wird im Baugenehmigungsverfahren dadurch geschützt, dass nach § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens nach den §§ 31 und 33 bis 35 BauGB grundsätzlich nur im Einvernehmen mit der Gemeinde bejaht werden darf. Gegen eine ohne ihren Willen erteilte Baugenehmigung kann die Gemeinde deshalb vor Gericht angehen (BVerwG, U.v. 7.2.1986 – 4 C 43/83 – BayVBl 1986, 729-731; BayVGH, U.v. 13.3.2002 – 2 B 00.3129 – juris Rn. 18; s. hierzu auch Reidt in Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 15. Auflage 2022, § 34 Rn. 24). Nichts Anderes kann für die Fiktion der Baugenehmigung gelten. Nachdem die Klägerin die Erteilung des Einvernehmens verweigert hat, kann sie eine mögliche Verletzung ihrer Planungshoheit geltend machen. 2. Die Klage ist auch begründet. Die fingierte Baugenehmigung für das Vorhaben „Aufstockung des Einfamilienhauses; Errichtung einer Garage“ auf dem Grundstück ... Str., ... N., Fl.Nr., Gem. ... (Az. des LRA in der Bescheinigung vom 05.04.2022: 1...) ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klage ist bereits deshalb erfolgreich, weil die fingierte Baugenehmigung ohne Wahrung des nach § 36 BauGB, Art. 67 BayBO vorgesehenen Verfahrens zur Ersetzung und damit im Ergebnis ohne ordnungsgemäße Ersetzung des verweigerten gemeindlichen Einvernehmens zustande gekommen ist. a) Zwar ist die Genehmigungsfiktion eingetreten. Dem Eintritt der Genehmigungsfiktion nach Art. 68 Abs. 2 Satz 1 BayBO i.V.m. Art. 42a BayVwVfG steht das fehlende gemeindliche Einvernehmen nicht entgegen. Das Bauvorhaben liegt unstreitig im unbeplanten Innenbereich, § 34 Abs. 1 BauGB. Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB durfte deshalb über den Bauantrag nur im Einvernehmen mit der Klägerin entschieden werden. Der Bauausschuss der Klägerin hat das Einvernehmen mit Beschluss vom 9. Dezember 2021 jedoch versagt. Ohne dass es entscheidend darauf ankäme, wird darauf hingewiesen, dass eine erneute Beteiligung der Klägerin nach Eingang der Änderungsplanung vom 29. November 2021 nach Auffassung des Gerichts nicht erforderlich war, weil das Vorhaben dadurch nicht in einer Weise geändert wurde, die eine erneute Befassung der Klägerin mit der Einvernehmensfrage erfordern würde. Die Ergänzung des Bauantrags um eine Garage und eine Terrassenüberdachung verändert das Bauvorhaben nicht wesentlich und betrifft insbesondere nicht die von der Klägerin im Beschluss vom 9. Dezember 2021 angeführten Gründe für die Versagung des Einvernehmens sowie die weiteren planungsrechtlichen Voraussetzungen des § 34 BauGB. Die Fiktion der Baugenehmigung ist jedoch trotz fehlendem Einvernehmen eingetreten. Nach Art. 68 Abs. 2 Satz 1 BayBO i.V.m. Art. 42a BayVwVfG entfaltet die Genehmigungsfiktion die gleichen Wirkungen wie eine ordnungsgemäß zustande gekommene und bekannt gegebene Baugenehmigung. Dies gilt auch für die Fälle, in denen das gemeindliche Einvernehmen verweigert wurde (Vollzugshinweise des Bayerischen Staatsministerium für Wohnen, Bau und Verkehr v. 25.11.2021 zur BayBO 2021, S. 21; Decker in Busse/Kraus, Bayerische Bauordnung, Stand: Sept. 2021, Art. 68 Rn. 424; Greim-Diroll in BeckOK, Bauordnungsrecht Bayern, Stand: 15.03.2023, Art. 68 Rn. 35o). Das Fehlen von Verfahrenshandlungen steht dabei dem Eintritt der Fiktion aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung nicht entgegen. Gleiches gilt auch für die Fälle, in denen das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 BauGB verweigert wurde (s. hierzu auch OVG Saarl, U.v. 9.3.2006 – 2 R 8/05 – juris Rn. 34; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018, § 42a Rn. 52). Einzige Voraussetzung für den Eintritt der Fiktion ist nämlich die Vollständigkeit des Bauantrags (Art. 68 Abs. 2 BayBO i.V.m. Art. 42a Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG). Damit sind jedoch nicht die außerhalb des Einwirkungsbereichs des Bauherrn stehenden, verwaltungsinternen Beteiligungen etwa der Gemeinde oder die Herstellung des gemeindlichen Einvernehmens gemeint. Dem Eintritt der Genehmigungsfiktion steht demnach nicht entgegen, dass das Einvernehmen verweigert wurde. Mit dem Eintritt der Fiktion tritt auch ein fiktiver Abschluss des Baugenehmigungsverfahrens ein (s. hierzu auch OVG Saarl, U.v. 9.3.2006 a.a.O. juris Rn. 29, 30, 35). Soweit mit der Bescheinigung vom 5. April 2022 der Eintritt der Genehmigungsfiktion zum „9. September 2021“ bescheinigt wird, handelt es sich dabei um einen offensichtlichen Übertragungsfehler, wie der Beklagte im Schriftsatz vom 27. Mai 2022 (im Verfahren Au 5 S 22.1034) auch bestätigt hat. Der Eintritt der gesetzlich geregelten Genehmigungsfiktion mit Ablauf des 4. April 2022, also zum 5. April 2022, kann hierdurch ohnehin nicht gehindert werden. b) Die fingierte Baugenehmigung erweist sich jedoch als rechtswidrig. Die Klägerin hat die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens zum Bauvorhaben der Beigeladenen verweigert. Ohne das Einverständnis der Gemeinde darf eine Baugenehmigung aber nicht erteilt werden, gegebenenfalls muss das Einvernehmen ersetzt werden. Wird ohne Beteiligung der Gemeinde bzw., ohne ein verweigertes Einvernehmen ordnungsgemäß ersetzt zu haben, positiv über die planungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens entschieden, wird die Gemeinde schon aus diesem Grund durch die Genehmigung in ihren Rechten verletzt (BVerwG, B.v. 11.8.2008 – 4 B 25.08 – BayVBl 2009, 27; Laser in Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 5. Auflage 2022, Art. 67 Rn. 13). So liegt der Fall auch hier, weil die Genehmigungsfiktion eingetreten ist, ohne dass das gemeindliche Einvernehmen ordnungsgemäß ersetzt wurde. aa) Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB darf über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde nur im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden werden. Für den Fall der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens enthält § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB eine Öffnungsklausel zugunsten landesrechtlicher Vorschriften, wonach die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen kann. Diese bundesrechtliche Regelung gibt demnach ausdrücklich vor, dass einem (rechtswidrig) verweigerten Einvernehmen nur mittels einer „Ersetzung“ begegnet werden kann. Die Ausgestaltung des konkreten Verfahrens zur Ersetzung des Einvernehmens ist dem Landesgesetzgeber vorbehalten. Die Möglichkeit eines gänzlichen Verzichtes auf das Einvernehmenserfordernis bei rechtswidriger Verweigerung ist jedoch im Landesrecht nicht möglich, weil damit der landesrechtliche Gesetzgeber durch die besondere Verfahrensgestaltung über das bundesrechtliche Einvernehmenserfordernis disponieren würde (s. hierzu auch Lang, Die Fiktion der Baugenehmigung nach Art. 68 Abs. 2 BayBO, BayVBl. 24/2021, S. 835). Der bayerische Landesgesetzgeber hat die Öffnungsklausel des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB in Art. 67 BayBO umgesetzt. Darin sind u.a. eine Anhörung der Gemeinde vor Erlass der Genehmigung (Art. 67 Abs. 4 Satz 1 BayBO) sowie eine Begründung (Art. 67 Abs. 3 Satz 1 BayBO) vorgesehen. bb) Nach Auffassung der Kammer ist in Art. 67 BayBO die einzige landesrechtliche Verfahrensregelung zur Umsetzung des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zu sehen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der bayerische Gesetzgeber neben dem Verfahren zur Ersetzung nach Art. 67 BayBO mit den Regelungen in Art. 68 Abs. 2 BayBO zugleich eine zweite, gleichrangig neben Art. 67 BayBO stehende Variante zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens in den Fällen der Genehmigungsfiktion in Vollzug der Öffnungsklausel des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB eröffnen wollte. Dies ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Regelungen in Art. 67 und Art. 68 Abs. 2 BayBO noch aus der Gesetzessystematik oder den Vollzugshinweisen zu Art. 68 Abs. 2 BayBO. In Art. 67 Abs. 1 Satz Halbs. 2 BayBO wird ausdrücklich geregelt, dass in den Fällen des § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB das fehlende Einvernehmen nach Maßgabe von Abs. 2 bis 4 zu ersetzen ist. Diese Regelung ist abschließend formuliert, dient offenkundig der Umsetzung der in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB eingeräumten Möglichkeit und bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass in den Fällen der fingierten Baugenehmigung etwas Anderes gelten solle. Ein Verweis auf Art. 42a BayVwVfG wurde nicht eingefügt. Systematisch ist Art. 67 BayBO dem Art. 68 Abs. 2 BayBO vorangestellt. Hätte der Landesgesetzgeber demnach in Art. 68 Abs. 2 BayBO abweichende Voraussetzungen für die Ersetzung des Einvernehmens in den Fällen der Fiktion statuieren wollen, hätte dies einer ausdrücklichen Regelung bedurft, entweder in Form einer Ergänzung des Art. 67 BayBO oder in Form entsprechender Regelungen unmittelbar in Art. 68 BayBO. Dass der bayerische Gesetzgeber den bloßen Zeitablauf im Falle des Eintritts der Genehmigungsfiktion als einen Akt des „Ersetzens“ i.S. des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ansehen wollte, ergibt sich demnach bei keiner Betrachtungsweise. Zudem würde bei einer „Mitfiktion“ des Einvernehmens die landesrechtliche Regelung über das bundesrechtliche Einvernehmenserfordernis des § 36 BauGB gestellt. Im Übrigen ist fraglich, ob eine derartige Form des „Ersetzens“ den bundesrechtlichen Vorgaben im Falle eines rechtswidrig verweigerten Einvernehmens ausreichend Rechnung tragen würde. Die Regelungen in § 36 Abs. 1 und 2 BauGB sind Ausdruck der gemeindlichen Planungshoheit und damit des gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts. Entscheidet sich die nach Landesrecht zuständige Behörde dafür, das Einvernehmen zu ersetzen, so stellt diese Entscheidung einen in die Planungshoheit der betroffenen Gemeinde eingreifenden Verwaltungsakt dar. Rechtsstaatlichen Grundsätzen entspricht es, in Fällen dieser Art die Gemeinde vorher anzuhören (HessVGH, B.v. 20.12.2006 – 9 UE 1572/06 – juris Rn. 41). Die verfahrensrechtlichen Schritte zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens müssen der betroffenen Gemeinde letztlich die Möglichkeit geben, ihre die Herstellung des Einvernehmens ablehnende Entscheidung noch einmal zu überdenken bzw. im Lichte des Risikos einer Ersetzung dieser Entscheidung durch die Bauaufsichtsbehörde vertieft zu rechtfertigen (HessVGH, B.v. 20.12.2006 a.a.O. Rn. 41). Diese Möglichkeit würde der betroffenen Gemeinde bei einer „Mitfiktion“ des Einvernehmens genommen. Die nach Art. 67 Abs. 4 Satz 1 BayBO vorgesehene Anhörung entfiele ebenso wie die nach Art. 67 Abs. 3 Satz 1 BayBO vorgesehene Begründung. Damit ist der Fall vergleichbar mit den Fällen, in denen die Bauaufsichtsbehörde eine förmliche, dem Einvernehmenserfordernis unterliegende Genehmigungsentscheidung gänzlich ohne Einschaltung der Gemeinde oder unter Missachtung eines (rechtzeitig) verweigerten Einvernehmens erteilt hat. Ein derartiger Rechtsverstoß begründet einen Anspruch auf Aufhebung der Baugenehmigung, ohne dass es darauf ankommt, ob das Einvernehmen zu Recht oder zu Unrecht verweigert wurde (OVG Saarland, U.v. 9.3.2006, a.a.O. Rn. 37; so auch HessVGH, B.v. 20.12.2006 a.a.O. Rn. 42). Auch mit Blick auf den Beschleunigungsgedanken, der den Regelungen des Art. 68 Abs. 2 BayBO zugrunde liegt, ergibt sich nichts Anderes. Zwar ist dem Beklagten darin zuzustimmen, dass es in Fällen des verweigerten gemeindlichen Einvernehmens in Fallkonstellationen wie der vorliegenden sogar eher zu einer Verfahrensverzögerung als zu einer Beschleunigung kommen kann. Wenn die fingierte Baugenehmigung allein wegen der fehlenden Durchführung des Verfahrens nach Art. 67 BayBO aufgehoben werden muss, hat der Bauherr ein zweites Genehmigungsverfahren durchzuführen, obwohl ihm möglicherweise ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung zusteht und das gemeindliche Einvernehmen in rechtswidriger Weise verweigert wurde. Allein diese Überlegungen rechtfertigen jedoch nicht die Annahme einer „Mitfiktion“ des Einvernehmens unter Verzicht auf ein Ersetzungsverfahren. Einer längeren Verfahrensverzögerung kann von Seiten des Bauherrn zum einen dadurch begegnet werden, dass er im Falle der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 BayBO auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion verzichtet. Zudem wurde in § 9 DBauV vom 2. Februar 2021, in Kraft ab 1. Mai 2023, geregelt, dass Art. 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BayBO mit der Maßgabe gilt, dass die Frist für die Entscheidung frühestens drei Wochen nach Zugang der Entscheidung der Gemeinde über ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB bei der Bauaufsichtsbehörde beginnt. Die Verlängerung der Frist spricht dafür, dass bis zum Eintritt der Genehmigungsfiktion noch ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung gestellt werden sollte, um eine Anhörung der Gemeinde durchzuführen. Die mit der Einführung des Art. 68 Abs. 2 Satz 1 BayBO auch verbundene Verfahrenserleichterung für die Baugenehmigungsbehörden wird dadurch zwar teilweise wieder aufgehoben. Dies ist jedoch nach Auffassung der Kammer mit Blick auf die letztlich verfassungsrechtlich garantierte Stellung der Gemeinde im Baugenehmigungsverfahren zur Sicherung ihrer Planungshoheit und unter Berücksichtigung der bundesrechtlichen Vorgaben in § 36 Abs. 1 und 2 BauGB hinzunehmen. Die Wirkungen der Fiktionsgenehmigung können zudem nicht weiter reichen, als diejenigen einer im formalen Verfahren erteilten Baugenehmigung. Nach Art. 67 Abs. 3 Satz 1 BayBO gilt die Baugenehmigung zwar zugleich als Ersatzvornahme. Dies gilt jedoch nur, wenn die Genehmigungsbehörde das Fehlen des Einvernehmens erkannt und daraufhin das Anhörungsverfahren durchgeführt hat (Dirnberger in Busse/Kraus, a.a.O., Art. 67 Rn. 122). Nichts Anderes kann demnach für die fingierte Baugenehmigung gelten, die in ihren Wirkungen einer förmlich erteilten Baugenehmigung gleichsteht, aber auch nicht darüber hinaus reichen kann. Ist die Anhörung demnach, wie vorliegend, nicht durchgeführt worden, ist die auf diesem Verstoß beruhende (Fiktions-)Genehmigung rechtswidrig. Die unterbliebene Anhörung wird auch nicht nach Art. 46 BayVwVfG unbeachtlich (Dirnberger in Busse/Kraus, a.a.O., Art. 67 Rn. 108; Laser in Schwarzer/König, a.a.O., Art. 67 Rn. 23). Die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts einer Gemeinde führt deshalb zur Aufhebung der fingierten Baugenehmigung, einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedarf es nicht (s. hierzu auch BayVGH, U.v. 20.10.1998 – 20 A 98.40022 – juris Rn. 34; BayVGH, U.v. 13.3.2002 – 2 B 00.3129 – juris Rn. 18). Nichts Anderes kann nach Auffassung der Kammer in den Fällen der fingierten Baugenehmigung gelten, wenn ein Anhörungsverfahren nicht durchgeführt wurde. 3. Nach alledem verletzt die mit der Klage angefochtene fingierte Baugenehmigung für das Bauvorhaben der Beigeladenen die Klägerin in ihren Rechten, ohne dass es auf die Frage ankommt, ob das gemeindliche Einvernehmen zu Recht verweigert wurde. Die Klage erweist sich deshalb als erfolgreich, die zum 5. April 2022 fingierte Baugenehmigung zugunsten der Beigeladenen war aufzuheben. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Als im Verfahren unterlegen hat der Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat und sich mithin auch nicht dem Prozessrisiko ausgesetzt hat, hat sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Der Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO). 5. Die Berufung war nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, weil der Rechtssache nach Auffassung der Kammer grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Sie wirft konkrete Rechtsfragen auf, deren Klärung im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung geboten ist.