B 2 K 21.592

1. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 11.05.2021 verpflichtet, den Bauantrag der Klägerin vom 09.10.2020 (Az. …*) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. 3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beteiligten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 v.H. des zu vollstreckenden Betrages geleistet wird. Mit Zustimmung der Beteiligten kann die gerichtliche Entscheidung gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung ergehen. Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg. Die Klägerin hat zwar unter den gegebenen Umständen keinen Anspruch auf Erteilung einer (uneingeschränkten) Baugenehmigung, nach Auffassung der Kammer aber einen Anspruch auf Bescheidung ihres Bauantrags unter von der Beklagten zu konkretisierenden Nebenbestimmungen. Gemäß Art. 68 Abs. 1 BayBO ist eine Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind; die Bauaufsichtsbehörde darf den Bauantrag zudem auch ablehnen, wenn das Bauvorhaben gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt. Nachdem es sich bei dem geplanten Vorhaben nicht um einen Sonderbau handelt, ist Voraussetzung für die Erteilung der Genehmigung, dass das Vorhaben mit den Vorschriften über die Zulässigkeit der baulichen Anlagen nach den §§ 29 bis 38 BauGB, den Vorschriften über Abstandsflächen nach Art. 6 BayBO und den Regelungen örtlicher Bauvorschriften im Sinn des Art. 81 Abs. 1 BayBO übereinstimmt, denn Abweichungen im Sinn des Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 BayBO sind nicht beantragt und Konzentrationsvorschriften i.S.d. Art. 59 Nr. 3 BayBO nicht einschlägig. Das Bauvorhaben liegt unstreitig im Geltungsbereich des Bebauungsplans … der Beklagten und ist deshalb unabhängig von der Frage, ob es sich um einen qualifizierten Bebauungsplan handelt, nur zulässig, wenn es den Festsetzungen nicht widerspricht. Im Bebauungsplan ist zeichnerisch und textlich eine bedingte Nutzungsmöglichkeit festgesetzt, wonach gemäß § 9 Abs. 2 BauGB das straßenständige Baurecht im WA 1 im Teilbereich an der O-straße so lange unzulässig ist, bis ein Rückbau des rückwärtigen Bestandsgebäudes auf das im Bebauungsplan festgesetzte Nutzungsmaß erfolgt. Die Gültigkeit der Festsetzung ist zwischen den Beteiligten durch das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 11.10.2021 – 2 N 19.2383 und den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.03.2022 – 4 BN 54.21 rechtskräftig geklärt. Ebenso steht rechtskräftig fest, dass von der Festsetzung nicht im Wege einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB abgewichen werden kann, weil es sich um einen Grundzug der Planung handelt (VG BT, GB. v. 30.07.2021 – B 2 K 20.765, BayVGH, B.v. 05.07.2022 – 2 ZB 21.2323). In seinem Normenkontrollurteil vertritt der Verwaltungsgerichtshof dabei zur Rückbauanordnung die Auffassung, „dass diese nicht von vornherein undurchführbar und der Bebauungsplan deshalb nicht von Anfang an funktionslos ist. Zwar mag die Antragstellerin aktuell keine Absichten betreffend eine bauliche Veränderung haben. Das Gebäude weist aber eine bauliche und altersbedingte Struktur auf, welche es nicht ausschließt, dass in einem angemessenen zeitlichen Rahmen eine bauliche Veränderung auf dem Grundstück stattfinden wird. Ob dies in einen Rückbau des Bestandsgebäudes oder einen Komplettabriss mit Neuplanung münden wird, bleibt einer Entscheidung der Antragstellerin vorbehalten. Der Bebauungsplan stellt insoweit lediglich eine Angebotsplanung dar.“ Die Festsetzung ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht zu unbestimmt im Hinblick auf den zeitlichen Ablauf. Nach den Ausführungen des 2. Senats ist der straßenseitige Neubau „solange unzulässig bis ein Rückbau des rückwärtigen Bestandsgebäudes auf das im Bebauungsplan festgesetzte Nutzungsmaß erfolgt“. Zwar fehlt in der Festsetzung das Wort „ist“, so dass sprachlich eigentlich ein Präsens vorliegt. Die Begründung zum Bebauungsplan, stellt jedoch ausdrücklich klar, dass das straßenseitige Baurecht erst zulässig ist, wenn ein Rückbau des rückwärtigen siebengeschossigen Hochhauses auf maximal vier Geschoße erfolgt ist – also sprachlich ein Perfekt. Trotz dieser sprachlichen Ungenauigkeit lässt auch die bauliche Logik keinen anderen Zeitablauf zu als den Rückbau vor Durchführung des straßenseitigen Neubaus. Der Senat kann daher keine Unklarheit im Sinn einer Unbestimmtheit dieser Regelung erkennen. Der genaue zeitliche Ablauf kann in einem den Bebauungsplan ausfüllenden Baugenehmigungsverfahren durch entsprechende Auflagen und Bedingungen geregelt werden.“ Das Bundesverwaltungsgericht setzt sich mit diesen Erwägungen in seiner Beschwerdeentscheidung wie folgt auseinander: „Nach Auffassung der Vorinstanz kann der genaue zeitliche Ablauf in einem Baugenehmigungsverfahren durch entsprechende Auflagen und Bedingungen geregelt werden (UA Rn. 37). Die Beschwerde legt insoweit weder über den Einzelfall hinausgehenden Klärungsbedarf dar noch, warum Fragen des Baugenehmigungsverfahrens für die Wirksamkeit des Bebauungsplans entscheidungserheblich sein könnten.“ Das Gericht folgert aus diesen Ausführungen, dass obergerichtlich und höchstrichterlich davon ausgegangen wird, dass die Modalitäten zur Umsetzung eines bedingten Baurechts auch in einem Baugenehmigungsverfahren näher geregelt und konkretisiert werden können. Keinen Zweifel lassen die beiden Gerichte dabei aber an der bauplanungsrechtlichen Vorgabe, dass es keinen Lückenschluss an der O-straße ohne Rückbau des Scheibenhochhauses gibt. Auch die Beklagte anerkennt eine gewisse Notwendigkeit für Umsetzungsmodalitäten, wenn sie der Klägerin den Abschluss eines städtebaulichen Vertrags anbietet. Aus Art. 54 S. 2 VwVfG geht hervor, dass die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen kann, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde (hier: „Lückenschlussvertrag“). Die Erkenntnis, dass der Erlass einer Baugenehmigung über ein aufschiebend bedingtes Baurecht in der baurechtlichen Praxis durchaus möglich ist, ergibt sich für die Kammer aus einem anhängigen Verfahren über eine gegen eine solche Baugenehmigung gerichtete Nachbarklage. Auch eine vom Gericht zu überprüfende immissionsschutzrechtliche Genehmigung für eine Windkraftanlage ist unter einer aufschiebenden Bedingung erteilt worden (vgl. hierzu Söfker in ZfBR 2008, 14 ff zur bauplanungsrechtlichen Absicherung des Repowering von Windenergienanlagen). Und die unterschiedlichen Interessenlagen der Beteiligten hat der durchgeführte Erörterungstermin nachvollziehbar deutlich werden lassen. Die Zurückhaltung der Beklagten im Hinblick auf die Erteilung einer Baugenehmigung resultiert zweifelsfrei aus der Überlegung, dass sie den Rückbau des Scheibenhochhauses unter allen Umständen sicher gewährleistet wissen will. Die Interessen der Klägerin liegen im Bereich der Rechtssicherheit und damit letztlich auch der Investitionssicherheit. Sie möchte vor allem nicht Gefahr laufen, dass sich nach einem etwa erfolgten Rückbau des Hochhauses die baurechtlichen Rahmenbedingungen nachteilig ändern. Hierzu ist seitens des Gerichts zu bemerken und zu ergänzen, dass der Abschluss eines städtebaulichen Vertrags zwar einen Interessenausgleich zwischen der Beklagten und der Klägerin bewirken kann, im Gegensatz zur Baugenehmigung aber keine Drittwirkungen entfaltet; der Bauherr trüge folglich nach einem Rückbau das volle Risiko etwaiger Nachbarklagen gegen den Lückenschluss. Als Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, darf eine Baugenehmigung gemäß Art. 36 Abs. 1 VwVfG nur mit Nebenbestimmungen versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist, oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor und die Beklagte kann aus ihrer Sicht geeignete Nebenbestimmungen festlegen, etwa zur zeitlichen Wirksamkeit, zum Baubeginn oder zur Nutzungsaufnahme. Die Haltung der Beklagten im Hinblick auf einen städtebaulichen Vertrag erzeugte beim Gericht auch nicht den Eindruck, als müsse der Rückbau vor Erteilung der Baugenehmigung für den Lückenschluss vollständig abgeschlossen sein und die Formulierung im Bebauungsplan lautet auch nur „erfolgt“. Das von der Beklagten verfolgte Konzept einer Angebotsplanung schließt die Erteilung einer adäquat ausgestalteten Baugenehmigung nicht aus, zumal das Vorhaben ansonsten als genehmigungsfähig angesehen wird. Allerdings sind individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür maßgebend, welche Nebenbestimmungen hinzuzufügen sind (BVerwG, B.v. 25.11.1997 – 4 B 179/97 – juris; BayVGH, U.v. 03.05.2022 – 22 B 20.2178 – juris). Das Gericht sieht deshalb anknüpfend an die Rechtsprechung aus diesem besonderen Grund davon ab, die Sache selbst spruchreif zu machen, und beschränkt sich auf ein Bescheidungsurteil. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff ZPO.