B 9 K 22.31171

Leitsatz: Hat das Bundesamt in einer Belehrung über die Folgen des Nichterscheinens zur Anhörung ausdrücklich auf die Fiktion einer Antragsrücknahme nach § 33 Abs. 1 AsylG (Rechtslage bis zum 31. Dezember 2022), nicht aber auf die seit 1. Januar 2023 geltende Rechtslage, wonach das Nichtbetreiben des Asylverfahrens nun nicht mehr die gesetzliche Fiktion einer Antragsrücknahme zur Folge hat, sondern die Wahlmöglichkeit des Bundesamtes auslöst, entweder das Verfahren einzustellen oder nach Aktenlage inhaltlich zu entscheiden, hingewiesen, liegen die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von § 33 Abs. 1 AsylG nicht vor. (Rn. 19) (redaktioneller Leitsatz) 1. Der Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 29. November 2022, Az. …, wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. 1. Über die Klagen kann ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid, der als Urteil wirkt, entschieden werden, weil die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und der Sachverhalt geklärt ist (§ 84 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO). Die Beteiligten wurden gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur Entscheidung durch Gerichtsbescheid angehört. 2. Die Klagen sind bereits unzulässig, soweit mit dem Klageantrag die Verpflichtung der Beklagten zur Anerkennung als Asylberechtigte, zur Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nach § 3 AsylG und zur Gewährung subsidiären Schutzes nach § 4 AsylG begehrt wird. Die Einstellung des Verfahrens nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 AsylG ist allein mit der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO anzugreifen; lediglich hinsichtlich der nach § 33 Abs. 1 Satz 2 AsylG zu treffenden Entscheidung über das Vorliegen von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 und Abs. 7 Satz 1 AufenthG kann (hilfsweise) eine Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO auf Feststellung eben solcher Abschiebungsverbote erhoben werden (vgl. Heusch in Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, Stand 1.1.2023, § 33 AsylG Rn. 39; Wittmann in Decker/Bader/Kothe, BeckOK Migrations- und Integrationsrecht, Stand 15.1.2023, § 33 AsylG Rn. 66 f. und 69; jeweils m.w.N.). Somit sind die unter Ziffer 2. des Klageantrags gestellten Verpflichtungsanträge auf Anerkennung als Asylberechtigte und auf Zuerkennung des Flüchtlingsstatus bzw. des subsidiären Schutzes in der hier vorliegenden Konstellation bereits unzulässig. 3. Soweit mit Ziffer 1. des Klageantrages im Wege der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO die Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheides begehrt wird, ist die Klage nach oben Gesagtem zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. a) Insbesondere mangelt es den Klägern nicht deswegen am Rechtsschutzbedürfnis, weil ihnen neben einer Anfechtungsklage auf Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheides auch die Möglichkeit eines Wiederaufnahmeantrages nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG zur Verfügung steht. Diese Alternative besteht nach § 33 Abs. 5 Satz 5 Nr. 2 AsylG nur einmal; wenn die erstmalige Einstellung zu Unrecht erfolgt ist, ginge der Ausländer dieser einmaligen Möglichkeit zur Heilung eines eigenen Fehlverhaltens verlustig (Heusch in Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, Stand 1.1.2023, § 33 AsylG Rn. 40 m.w.N.). b) Die Anfechtungsklagen haben auch in der Sache Erfolg, der streitgegenständliche Bescheid des Bundesamtes vom 29. November 2022 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). aa) Nach § 33 Satz 1 AsylG in der seit 1. Januar 2023 geltenden Fassung, auf die nach § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG im hiesigen Verfahren allein abzustellen ist, kann das Bundesamt, wenn der Ausländer das Asylverfahren nicht betreibt, das Verfahren einstellen oder den Asylantrag nach angemessener inhaltlicher Prüfung ablehnen. Über das Vorliegen von Abschiebungsverboten ist nach § 33 Abs. 1 Satz 2 AsylG bei Verfahrenseinstellung nach Aktenlage zu entscheiden. Ein Nichtbetreiben des Asylverfahrens wird nach § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AsylG insbesondere dann vermutet, wenn der Ausländer einer Aufforderung zur Anhörung nach § 25 AsylG nicht nachgekommen ist. Diese gesetzliche Vermutung gilt nicht, wenn der Ausländer innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung über seinen Asylantrag nachweist, dass das Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte, § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG. Über die Rechtsfolgen nach § 33 Abs. 1 AsylG ist der Ausländer schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen, § 33 Abs. 4 AsylG. bb) Hier ist schon nicht nachvollziehbar, ob die Klägerin zu 1 überhaupt eine Belehrung zu den Rechtsfolgen eines Nichterscheinens zur Anhörung erhalten hat. Es mag sein, dass die Empfangsbestätigung vom 18. August 2022 auf Bl. 66 der Behördenakte sich inhaltlich auch auf die als „Wichtige Mitteilung“ bezeichnete Belehrung in deutscher und russischer Sprache bezieht. Allerdings sieht auch die „Wichtige Mitteilung“ selbst eine ausdrückliche Empfangsbestätigung vor (vgl. Bl. 43 bzw. 54 der Behördenakte). Eine Unterschrift der Klägerin zu 1 zu dieser Empfangsbestätigung ist jedoch nicht dokumentiert. Es erschließt sich nicht, weshalb in einem standardisierten Formblatt des Bundesamtes eine zu unterschreibende Empfangsbestätigung vorgesehen sein sollte, die aber tatsächlich nicht verwendet wird. Vielmehr wäre eine Unterschrift zur Bestätigung des Erhalts dieser Belehrung bei lebensnaher Betrachtung gerade auf der unmittelbar zur Belehrung selbst gehörenden Empfangsbestätigung zu erwarten gewesen. Damit ist der Inhalt der Behördenakte zumindest nicht nachvollziehbar. cc) Letztlich kann dies hier jedoch dahinstehen, da Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 33 Abs. 1 AsylG jedenfalls wäre, dass der Ausländer über die danach möglichen Rechtsfolgen inhaltlich zutreffend schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hingewiesen wurde, § 33 Abs. 4 AsylG. Das Erfordernis eines schriftlichen Hinweises nach § 33 Abs. 4 AsylG ist nicht lediglich ein bloße Soll- oder Ordnungsvorschrift, es ist vielmehr obligatorisch (OVG SH, B.v. 12.5.2017 – 4 LA 45/17 – juris Rn. 16 m.w.N.). Dabei setzt der Hinweis neben der Schriftform und der Empfangsbestätigung – jedenfalls bei einem nicht anwaltlich vertretenen Asylbewerber – im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 lit. a) der RL 2013/32/EU zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (VerfahrensRL) voraus, dass er (auch) in einer Sprache erfolgt, deren Verständnis beim jeweiligen Ausländer vorausgesetzt werden kann (BayVGH, B.v. 24.4.2018 – 6 ZB 17.31593 – juris Rn. 5; VGH BW, U.v. 23.1.2018 – A 9 350/17 – juris Rn. 23; VG München, B.v. 14.2.2017 – M 18 S 17.31557 – juris Rn. 17). Bei einem – wie hier – anwaltlich vertretenen Asylbewerber wird dies in der Rechtsprechung überwiegend für entbehrlich gehalten (vgl. BVerwG, U.v. 5.9.2013 – 10 C 1.13 – juris Rn. 31; BayVGH, B.v. 24.4.2018 – 6 ZB 17.31593 – juris Rn. 5; VG Düsseldorf, B.v. 15.2.2017 – 2 L 12/17.A – juris Rn. 13; a.A.: OVG MV, B.v. 18.5.2020 – 4 LB 7/17 – juris Rn. 22). Umstritten ist dabei aber auch, in welcher Form die nach § 33 Abs. 4 AsylG erforderliche Empfangsbestätigung bei einem anwaltlich vertretenen Asylbewerber zu erfolgen hat (vgl. zum Meinungsstand Heusch in Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, Stand 1.1.2023, § 33 AsylG Rn. 7 m.w.N.). Weder die in der Ladung zur Anhörung am 3. November 2022 noch die in dem Merkblatt „Wichtige Mitteilung“ enthaltenen Hinweise genügten im Hinblick auf die mit Wirkung zum 1. Januar 2023 in Kraft getretenen und damit nach § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG auch hier maßgeblichen Rechtsänderungen inhaltlich § 33 Abs. 4 AsylG: Anders als nach § 33 Abs. 1 AsylG in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden Fassung hat das Nichtbetreiben des Asylverfahrens nun nicht mehr die gesetzliche Fiktion einer Antragsrücknahme zur Folge, sondern löst die Wahlmöglichkeit des Bundesamtes aus, entweder das Verfahren einzustellen (und nicht, wie nach alter Rechtslage, lediglich deklaratorisch nach § 32 Satz 1 AsylG a.F. festzustellen, dass das Verfahren eingestellt ist), oder nach Aktenlage inhaltlich zu entscheiden. Das Merkblatt „Wichtige Mitteilung“ stellt jedoch ebenso wie der Hinweis im Ladungsschreiben ausdrücklich auf die Fiktion einer Antragsrücknahme nach § 33 Abs. 1 AsylG a.F. für den Fall des Nichterscheinens zur Anhörung ab. Im Hinblick auf die seit 1. Januar 2023 geltende Rechtslage ist dies jedoch unzutreffend. Ein ausreichender Hinweis auf die Rechtsfolgen nach § 33 Abs. 1 AsylG lag insoweit jedenfalls nicht vor. dd) Weil danach über die Asylanträge der Kläger in rechtswidriger Weise nicht entschieden wurde, können auch die daran anknüpfende Entscheidung über die Voraussetzungen nach § 60 Abs. 5 oder Abs. 7 AufenthG nach Aktenlage, der Erlass der Abschiebungsandrohung gemäß § 34 Abs. 1 AsylG sowie die Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 Abs. 1 AufenthG nicht als rechtmäßig angesehen werden. Der Bescheid vom 29. November 2022 ist daher insgesamt aufzuheben. c) Da damit bereits der Hauptantrag in vollem Umfang Erfolg hat, kommt es auf die Hilfsanträge nicht mehr an. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, Gerichtskosten werden nach § 83b AsylG nicht erhoben. Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da bei einer Kostenaufhebung die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen und die nach § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO eigentlich hälftig zu teilenden Gerichtskosten hier nach § 83b AsylG nicht erhoben werden; eine Vollstreckung wegen der Kosten (§ 167 Abs. 2 VwGO) ist hier also nicht möglich. Der Gegenstandswert ergibt sich aus § 30 Abs. 1 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG).