B 6 K 22.967

Leitsatz: 1. Zum Nachweis einer freizügigkeitsrechtlich relevanten Beteiligung an einer GbR müssen für das Gericht nachvollziehbare und nachprüfbare Umstände vorgebracht werden, die die konkrete Rolle und Tätigkeit im Rahmen des angemeldeten Gewerbes aufzeigen und den Schluss auf eine objektivierbar nach außen hin zum Ausdruck gebrachte wirtschaftlich relevanten Tätigkeit zulassen. (Rn. 31) (redaktioneller Leitsatz) 2. Ein Ansehen als Familienangehöriger eines in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 genannten Unionsbürgers (§ 3 S. 1 FreizügG/EU) steht die bestandskräftige Verlustfeststellung entgegen, auch wenn die durch die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 S. 1 FreizügG/EU bewirkte Beseitigung der Freizügigkeitsvermutung das neuerliche Entstehen eines Aufenthaltsrechts und in der Folge den Wegfall der Ausreisepflicht nicht ausschließt, mithin erneut einen Freizügigkeitstatbestand auf neuer Tatsachengrundlage geltend gemacht werden kann. (Rn. 35) (redaktioneller Leitsatz) 1.Die Klage wird abgewiesen. 2.Die Klägerinnen tragen die Kosten des Verfahrens. 3.Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg, weil der Bescheid des Landratsamts … vom 15. September 2022 rechtmäßig ist und die Klägerinnen nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das Landratsamt hat die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts der Klägerinnen in rechtmäßiger Weise auf § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU gestützt. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22/14 – NVwZ-RR 2015, 910 Rn. 11). Die Klägerin zu 1 ist nicht aufgrund einer selbstständigen Erwerbstätigkeit i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt (1.). Die Klägerinnen sind auch nicht als nicht erwerbstätige Unionsbürgerinnen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU (2.) oder als Familienangehörige eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU (3.) freizügigkeitsberechtigt. Behördliche Ermessensfehler hinsichtlich der Verlustfeststellung sind nicht ersichtlich (4.). 1. Die Kammer konnte sich nicht davon überzeugen, dass die Klägerin zu 1 tatsächlich einer selbstständigen gewerblichen Tätigkeit i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU nachgeht. Eine selbstständige Erwerbstätigkeit in diesem Sinne setzt eine wirtschaftliche Tätigkeit auf unbestimmte Zeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat voraus, die tatsächlich ausgeübt wird (EuGH, U.v. 25.7.1991 – C-211/89 – BeckRS 2004, 75196 Rn. 20). Erforderlich ist die Ausübung einer objektivierbar nach außen hin zum Ausdruck gebrachten wirtschaftlich relevanten Tätigkeit (BayVGH, B.v. 21.5.2015 – 10 C 15.797 – BeckRS 2015, 47039 Rn. 17). Nicht ausreichend sind daher bloß formelle Akte, wie etwa eine Gewerbeanmeldung (BSG, U.v. 19.10.2010 – B 14 AS 23/10 R – NJOZ 2011, 1104 Rn. 19; BayVGH, B.v. 29.6.2015 – 10 ZB 15.930 – BeckRS 2015, 48463 Rn. 6; OVG Bremen, B.v. 21.6.2010 – 1 B 137/10 – BeckRS 2010, 54964) oder die bloße Gründung einer Gesellschaft (BayVGH, B.v. 21.5.2015 – 10 C 15.797 – BeckRS 2015, 47039 Rn. 17). Unerheblich ist, ob die Tätigkeit einen bestimmten Gewinn abwirft und ob sie zur Erwirtschaftung des Lebensunterhalts ausreicht (BSG, a.a.O.; OVG Bremen, a.a.O.). Außer Betracht bleiben jedoch – entsprechend der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Arbeitnehmerfreizügigkeit – völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeiten (OVG Bremen, a.a.O.; OVG NW, B.v. 3.11.1995 – 18 B 815/94 – NVwZ-RR 1996, 708; VG Hannover, B.v. 12.1.2022 – 5 B 1754/21 – BeckRS 2022, 654 Rn. 31). Hiervon ausgehend konnte sich die Kammer nicht davon überzeugen, dass die Klägerin zu 1 an dem von dem Zeugen … betriebenen Kfz-Handelsgewerbe in freizügigkeitsrechtlich relevanter Weise beteiligt ist. Die Klägerin zu 1 hat weder Unterlagen vorgelegt, die ihre tatsächliche Beteiligung an dem Gewerbe der gegründeten GbR belegen noch konnte sie in der mündlichen Verhandlung plausibel darstellen, welche Rolle ihr in diesem Geschäftsbetrieb zukommen soll. Die spärlichen Unterlagen, die auf die wiederholte, explizite gerichtliche Aufforderung hin vorgelegt wurden, mögen belegen, dass der Zeuge … mit Lkw handelt, sagen jedoch nichts über die hier relevante Beteiligung der Klägerin zu 1 an diesem Gewerbe aus. Die Klägerin zu 1 konnte bei ihrer eingehenden Befragung in der mündlichen Verhandlung keinerlei Einzelheiten zum Geschäftsbetrieb der GbR und – was noch gewichtiger ist – zu ihrer eigenen Tätigkeit für die Gesellschaft nennen. Das ist nicht nachvollziehbar, da sie nach dem mit der Klageschrift vorgelegten Gesellschaftsvertrag einer der beiden Geschäftsführer der Gesellschaft und zudem Mehrheitsgesellschafterin sein soll. Sie hat letztlich hinsichtlich aller wesentlichen Aspekte des Geschäftsbetriebs auf den Zeugen … und die „vorgelegten Unterlagen“, die, wie oben ausgeführt, hinsichtlich der Frage ihrer Beteiligung am tatsächlichen Geschäftsbetrieb nicht aussagekräftig sind, verwiesen. Was ihre konkrete Tätigkeit für die GbR angeht, hat die Klägerin zu 1 nur angegeben, dass diese einen Umfang von etwa drei Stunden täglich habe (nachfolgend im Übrigen relativiert, vgl. Seite 7 des Protokolls über die mündliche Verhandlung). Was sie in dieser Arbeitszeit tatsächlich tue, konnte sie auf gerichtliche Nachfrage nicht nachvollziehbar schildern. Sie gab nur an, dass sie Telefonate mit ihrem in Dubai ansässigen Bruder, offenbar zur Kundenakquise, führe. Diese Telefonate führe sie nach ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung – insoweit im Widerspruch zum schriftsätzlichen Vorbringen ihres Bevollmächtigten (Schriftsatz vom 31.1.2023, Bl. 34 d.A.) – von zuhause aus und nicht vom Geschäftssitz der GbR (der Vorhalt der in der Behördenakte enthaltenen Lichtbilder des als Sitz der GbR benannten Anwesens ergab, dass dieses der Klägerin zu 1 völlig unbekannt ist). Die weitere Befragung der Klägerin zu 1 ergab, dass sie diese Telefonate offenbar im Wesentlichen nur dem Zeugen … weiterleite, da dieser „zuständig für das Geschäft“ sei. Irgendwelche Einzelheiten zu Inhalt und Zweck dieser Telefonate mit ihrem Bruder, welche die behauptete gewerbliche Tätigkeit für die Kammer zumindest im Ansatz nachvollziehbar machen könnten, konnte oder wollte die Klägerin zu 1, deren persönliches Erscheinen das Gericht im Interesse der Sachverhaltsaufklärung gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 VwGO angeordnet hatte, auf gerichtliche Nachfrage hin nicht nennen. Ebenso wenig wollte die Klägerin zu 1 Angaben dazu machen, welche Gewinnauszahlungen sie selbst von der Gesellschaft aufgrund des vorgeblich bereits seit März 2022 betriebenen Handelsgewerbes erhalten habe. Was den Gewinn der Gesellschaft angeht, hat sie für das Jahr 2023 im Übrigen einen ganz anderen Betrag genannt als der Steuerberater der Gesellschaft in dem vorgelegten Schreiben vom 15. Januar 2024 (Bl. 68 d.A.). Auch die Angaben des Zeugen rechtfertigen nicht die Annahme, dass die Klägerin zu 1 eine niedergelassene selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt. Der Zeuge hat zwar angegeben, dass die Klägerin zu 1 wichtig für ihn sei, weil sie ihm „Kunden bringe“. Mehr, als dass die Klägerin zu 1 dafür mit ihrem Bruder in Dubai telefoniere, hat jedoch auch der Zeuge nicht über ihre Tätigkeit für die Gesellschaft berichtet. Hinsichtlich der konkreten Art und Weise dieser Tätigkeit hat der Zeuge wiederum auf die Klägerin zu 1 verwiesen. Er gab in diesem Zusammenhang an, dass es ihn nicht interessiere, wie die Klägerin zu 1, die nach seinen Angaben „keine Ahnung“ vom Kfz-Handel habe, bei der Kundenvermittlung vorgehe. Aus den Schilderungen des Zeugen geht hervor, dass der Bruder der Klägerin zu 1 wesentlich in geschäftliche Vorgänge involviert sein mag, nicht aber, dass dies auch für die Klägerin zu 1 selbst gilt, zumal der Zeuge nach seinen Angaben jedenfalls auch direkt mit ihrem Bruder in Kontakt tritt. Damit stellt es sich so dar, dass hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der behaupteten Tätigkeit der Klägerin zu 1 diese auf die Angaben des Zeugen … und dieser wiederum auf die Klägerin zu 1 verweist. Für das Gericht nachvollziehbare und nachprüfbare Umstände, die die konkrete Rolle und Tätigkeit der Klägerin zu 1 im Rahmen des angemeldeten Gewerbes aufzeigen und den Schluss auf eine objektivierbar nach außen hin zum Ausdruck gebrachte wirtschaftlich relevanten Tätigkeit (BayVGH, B.v. 21.5.2015 – 10 C 15.797 – BeckRS 2015, 47039 Rn. 17) zulassen, wurden damit nicht dargetan. Solche Umstände hätten etwa darin gesehen werden können, dass die Klägerin zu 1 und der Zeuge Auskunft über konkrete geschäftliche Vorgänge, an denen die Klägerin zu 1 beteiligt war, unter Bezeichnung von konkreten Kunden oder vermittelten Fahrzeugen gegeben hätten. Die Klägerin zu 1 wollte nach dem Vortrag ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung jedoch keine Fragen zu „Beträgen und Kunden“ beantworten. Sind solche Einzelheiten aber nach Ansicht der Klägerseite und des Zeugen „geheim“, und beschränken sich die Angaben der Klägerin zu 1 und des Zeugen auf allgemeine, vage und damit letztlich nicht nachprüfbare Ausführungen zur Rolle der Klägerin zu 1, besteht keine tatsächliche Grundlage, auf welcher das Gericht davon ausgehen kann, dass die Klägerin zu 1 eine selbstständige gewerbliche Tätigkeit wirklich ausübt. Es obliegt zuvörderst der Klägerin zu 1, im Rahmen ihrer prozessualen Mitwirkungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 VwGO) die behauptete selbstständige Tätigkeit nachvollziehbar darzulegen. Das hat die Klägerseite – ohne nachvollziehbaren Grund – nicht getan, obwohl ihr hierzu hinreichend Gelegenheit gegeben wurde. Dafür bestand für die Klägerseite jedoch gerade im Kontext des vorliegenden Verfahrens besonderer Anlass, weil die selbstständige gewerbliche Tätigkeit der Klägerin zu 1, die zu Beginn ihres Aufenthalts noch familiäre Gründe als Aufenthaltszweck angegeben hatte, erstmals nach Bestandskraft der Verlustfeststellung hinsichtlich ihres Ehemanns geltend gemacht wurde (auch die Gewerbeanmeldung am 29. April 2022 erfolgte im Übrigen erst, nachdem die Klägerin zu 1 mit Schreiben des Landratsamts vom 22. April 2022 zur Äußerung zu ihrem Aufenthaltszweck aufgefordert worden war). Für eine selbstständige gewerbliche Tätigkeit, die sich, wie die hier vorgebrachte, allein im familiären Umfeld abspielen soll, gilt dies umso mehr. Letztlich spricht nach Überzeugung des Gerichts alles dafür, dass sich die Tätigkeit der Klägerin zu 1 allenfalls auf eine bloße Weiterleitung von Telefonanfragen ihres Bruders an den Zeugen … beschränkt, ohne dass sie selbst in nennenswertem Umfang in den Geschäftsbetrieb involviert ist. Bei solchen Gefälligkeiten innerhalb familiärer Beziehungen handelt es sich, wenn überhaupt, allenfalls um eine ganz untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit, die nicht als selbstständige gewerbliche Tätigkeit i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU einzustufen ist. Klarstellend ist hier noch auszuführen, dass das Gericht unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen auch keine Anhaltspunkte dafür sieht, dass die Klägerin zu 1 als Arbeitnehmerin im Betrieb des Zeugen … beschäftigt sein und damit dem – von Klägerseite nicht geltend gemachten – Freizügigkeitstatbestand des § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU unterfallen könnte. 2. Die Klägerinnen sind nicht als nicht erwerbstätige Unionsbürgerinnen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt, da sie nicht nachgewiesen haben, dass sie über ausreichende Existenzmittel und ausreichenden Krankenversicherungsschutz i.S.v. § 4 Satz 1 FreizügG/EU verfügen. Wie sich aus § 5a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 FreizügG/EU ergibt, darf die zuständige Behörde hierfür einen Nachweis von dem Unionsbürger verlangen. Vorliegend fehlt es schon am Nachweis ausreichenden Krankenversicherungsschutzes zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Einen solchen haben die Klägerinnen nämlich nicht vorgelegt, obwohl sie hierzu explizit mit gerichtlichem Schreiben vom 2. November 2023 aufgefordert und mit gerichtlichem Schreiben vom 7. Dezember 2023 hieran unter Fristsetzung erinnert wurden. Die bloße Behauptung der Klägerin zu 1, sie sei zusammen mit ihrem Ehemann bei der AOK versichert – die im Verwaltungsverfahren vorgebrachte Versicherung bei der DAK ist damit offensichtlich überholt –, ersetzt den von den Klägerinnen im Rahmen ihrer prozessualen Mitwirkungspflicht zu erbringenden und bei vorhandenem Versicherungsschutz unschwer möglichen Nachweis nicht. Die Klägerinnen haben darüber hinaus, obwohl sie auch hierzu vom Gericht ausdrücklich mit Schreiben vom 2. November 2023 aufgefordert wurden, keinen Nachweis erbracht, dass sie über ausreichende Existenzmittel verfügen. Die erst in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Gehaltsabrechnungen des Ehemanns bzw. Vaters der Klägerinnen, für den eine bestandskräftige Verlustfeststellung seines Freizügigkeitsrechts vorliegt, stellen keinen solchen Nachweis dar. Unabhängig davon, ob die dort ausgewiesenen Bezüge im Hinblick darauf, dass die Klägerinnen Teil einer fünfköpfigen Familie sind, als „ausreichend“ i.S.v. § 4 Satz 1 FreizügG/EU anzusehen sind, betreffen die vorgelegten Dokumente allein die Monate April bis Juni 2023 und lassen daher keine belastbare Aussage über die finanzielle Situation der Klägerinnen zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der mündlichen Verhandlung zu. Zu Recht hat das Landratsamt auch den im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kontoauszug eines auf den Namen der Klägerin zu 1 und des Zeugen … geführten Geschäftskontos bei der …-Bank … nicht als Nachweis ausreichender Existenzmittel anerkannt. Dieser Kontoauszug stellt eine bloße, zum jetzigen Zeitpunkt im Übrigen veraltete Momentaufnahme dar. Es ist zudem nicht dargelegt, dass die Klägerin zu 1, die nicht alleinige Kontoinhaberin ist, über das dort ausgewiesene Guthaben zur Deckung privaten Bedarfs verfügen kann. 3. Die Klägerinnen sind schließlich auch nicht als Familienangehörige eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt. Aus einem etwaigen – erstmals in der mündlichen Verhandlung erwähnten und auch dem Beklagten zuvor gänzlich unbekannten – Arbeitsverhältnis des Ehemanns bzw. Kindsvaters können die Klägerinnen zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der mündlichen Verhandlung kein Freizügigkeitsrecht ableiten, weil für diesen eine bestandskräftige Verlustfeststellung seines Freizügigkeitsrechts vorliegt. Die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 AufenthG, ein Verwaltungsakt i.S.d. Art. 35 Satz 1 BayVwVfG, wurde hinsichtlich des Ehemanns – und ebenso hinsichtlich der weiteren Kinder der Familie – mit der Bekanntgabe wirksam (Art. 43 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG). Gemäß Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Die Verlustfeststellung bezüglich des Ehemanns und der weiteren Kinder ist darüber hinaus auch bestandskräftig geworden. Infolge der dem verlustfeststellenden Verwaltungsakt zukommenden Tatbestandswirkung ist die dort getroffene Regelung grundsätzlich von Behörden und Gerichten in ihren Entscheidungen als maßgeblich zugrunde zu legen (vgl. allgemein Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 43 Rn. 18). Dies führt im vorliegenden Verfahren dazu, dass die Klägerinnen nicht als Familienangehörige eines „in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5“ genannten Unionsbürger[s]“ (§ 3 Satz 1 FreizügG/EU) angesehen werden können. Es wird nicht verkannt, dass die durch die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU bewirkte Beseitigung der Freizügigkeitsvermutung das neuerliche Entstehen eines Aufenthaltsrechts und in der Folge den Wegfall der Ausreisepflicht nicht ausschließt (BVerwG, U.v. 11.9.2019 – 1 C 48/18 – NVwZ-RR 2020, 368 Rn. 13; Dienelt in Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, § 7 FreizügG/EU Rn. 28 ff.), der Ehemann bzw. Vater der Klägerinnen also von Rechts wegen nicht gehindert ist, nach dem Ergehen der Verlustfeststellung erneut einen Freizügigkeitstatbestand auf neuer Tatsachengrundlage geltend zu machen. Nach Überzeugung der Kammer obliegt es jedoch dem Ehemann bzw. Vater der Klägerinnen, das neuerliche Entstehen eines Freizügigkeitsrechts mit den entsprechenden Nachweisen gegenüber dem Landratsamt geltend zu machen und damit eine Aufhebung des bestandskräftigen Verlustfeststellungsbescheids zu erwirken. Das Verwaltungsverfahrensrecht sieht dafür in den Art. 49 und 51 BayVwVfG entsprechende Regelungen vor (vgl. Diesterhöft in HTK-AuslR, § 7 FreizügG/EU, zu Abs. 1, Stand 7.12.2022, Rn. 56; Dienelt in Bergmann/Dienelt, AuslR, § 7 FreizügG/EU Rn. 30). Dies hat der Ehemann bzw. Vater der Klägerinnen bisher nicht getan und es bestand ersichtlich auch kein Anlass für den Beklagten, insoweit von Amts wegen tätig zu werden. Denn das behauptete neue Arbeitsverhältnis, hinsichtlich dessen in der mündlichen Verhandlung im Übrigen auch keine Nachweise über den aktuellen Fortbestand, sondern allein Gehaltsabrechnungen betreffend die Monate April bis Juli 2023 vorgelegt wurden, war dem Landratsamt zuvor in keiner Weise bekannt. 4. Der Beklagte hat erkannt, dass die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU aufgrund einer behördlichen Ermessensentscheidung ergeht. Er hat die privaten Belange der Klägerinnen mit dem öffentlichen Interesse an der Verlustfeststellung abgewogen. Gerichtlich überprüfbare Ermessensfehler i.S.v. § 114 Satz 1 VwGO sind nicht ersichtlich. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11 ZPO.