1 L 419.11

Leitsatz: 1. Eine auf § 14 Abs. 1 BerlStrG gestützte Verfügung setzt voraus, dass die Sondernutzung sowohl ohne Erlaubnis erfolgt, also formell illegal ist, als auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht offensichtlich erlaubnisfähig und daher materiell illegal ist.(Rn.17) 2. Aus der Genehmigung zum Aufstellen von Sonnenschirmen folgt auch unter Berücksichtigung der Verkehrssicherungspflicht keinesfalls zwangsläufig die Erlaubnis zum Verankern dieser Sonnenschirme im Boden.(Rn.18) 3. Die Nutzung von Sonnenschirmhülsen und die Verankerung der Sonnenschirme durch unter dem Straßenland verlegte Kabel ist erlaubnispflichtig.(Rn.19) Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Untersagungsverfügung bezüglich von ihr in der Straße verankerter Sonnenschirme und unterirdisch verlegter Kabel. Sie betreibt in den S… am H… die Gaststätte „a…“. Sie nutzt dazu unter anderem auch das öffentliche Straßenland vor dem Grundstück A… als Schankvorgarten. Diesbezüglich wurde ihr mit Datum vom 18.04.2011 eine Sondernutzungserlaubnis für das Herausstellen von Tischen und Stühlen erteilt. Bestandteil dieser Erlaubnis waren auch allgemeine Nebenbestimmungen, die unter anderem in Nr. 3 vorsehen: „Pfosten, Anker, o.ä. evtl. vorgesehener Aufbauten dürfen nicht eingegraben werden“. Nr. 12 dieser Nebenbestimmung lautet: „Veränderungen sowie das Auftragen von Farbe an der Straßenbefestigung oder an den Straßenmöbeln sind unzulässig.“ Die ebenfalls als Bestandteil der Erlaubnis dieser beigefügte Anlage B besagt darüber hinaus unter anderem: „Sonnenschirme sind im Rahmen dieser Genehmigung innerhalb der Schankvorgartenfläche zugelassen. Die Füße der Schirme dürfen nicht über die genehmigte Fläche hinausragen.“ Anlässlich einer Kontrolle am 03.08.2011 stellte ein Mitarbeiter des Straßen- und Grünflächenflächenamtes Mitte fest, dass das Straßenland beschädigt wurde, um Kabel zu verlegen und die im Schankvorgarten genutzten Sonnenschirme im Straßenland zu verankern. Mit am 14.11.2011 zugestelltem Bescheid des Bezirksamtes Mitte von Berlin vom 09.11.2011 wurde die Antragstellerin aufgefordert, diese unerlaubte Sondernutzung bis 18.11.2011 einzustellen und den Urzustand des Straßenpflasters wiederherzustellen. Des Weiteren enthielt der Bescheid die Androhung einer Ersatzvornahme für den Fall der Nichtbefolgung. Zudem wurde die sofortige Vollziehung des Bescheides unter anderem unter Hinweis auf die negative Vorbildwirkung der unerlaubten Sondernutzung angeordnet. Mit beim Bezirksamt am 12.12.2011 eingegangenen Schreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten legte die Antragstellerin Widerspruch gegen den Bescheid ein und bat zudem um Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Sie trug zur Begründung im Wesentlichen vor, dass die Untersagungsverfügung unbestimmt sei, Sonnenschirme durch die Sondernutzungsgenehmigung legalisiert seien, Kabel im Erdreich unterhalb des Straßenraumes nicht dem Berliner Straßengesetz (BerlStrG) unterfielen und sie im Übrigen auch für etwaige Kabel nicht verantwortlich sei. Mit den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 20.12.2011 zugegangenem Schreiben wies das Bezirksamt den Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung zurück und verwies unter anderem darauf, dass auch bei einer Begehung am 16.11.2011 festgestellt worden sei, dass der ungenehmigte Zustand weiter bestehe. Die Antragstellerin habe illegal Stromkabel zu den ebenfalls illegal mit Schrauben im Pflaster befestigten Hülsen für Sonnenschirme geführt, wobei es zu Schäden im Pflaster gekommen sei. Die Antragstellerin verfolgt ihr Begehren mit ihrem am 21.12.2011 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz fort und trägt ergänzend vor, die Anordnung der sofortigen Vollziehung genüge nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der Bescheid sei zudem offenkundig rechtswidrig, da sie vor Erlass des Bescheides entgegen § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) nicht angehört worden sei. Die Unbestimmtheit der Verfügung ergebe sich daraus, dass nicht konkretisiert worden sei, welche Anlagen und Schäden aus Sicht des Antragsgegners beseitigt werden sollten. Angesichts ihrer Verkehrssicherungspflichten sei die Fixierung der Sonnenschirme auch von der Sondernutzungserlaubnis gedeckt. Eine Beeinträchtigung straßenrechtlicher Belange durch die Sonnenschirmfixierungen und die unterirdischen Kabel sei nicht gegeben. Die Untersagungsverfügung sei jedenfalls unverhältnismäßig, da die Wiederherstellung des früheren Zustandes rechtlich über § 11 Abs. 6 BerlStrG abgesichert sei. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 09.12.2011 gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 09.11.2011 wiederherzustellen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Bescheid und trägt unter anderem vor, dass die Notwendigkeit zum Einschreiten auch durch die Einschätzung der Berliner Feuerwehr bekräftigt werde, die die provisorische elektrische Verkabelung mit nur für den Innenbereich zugelassenen Kabeln für brandschutztechnisch problematisch halte. Der Bescheid sei zudem hinreichend bestimmt, zumal er durch die Bescheidung des Aussetzungsantrages weiter präzisiert worden sei. Die vorhandenen Öffnungen und teilweise oberirdisch anliegenden Kabel stellten ebenso wie die nach Verlegung der Kabel nicht ordnungsgemäß eingebrachten Pflastersteine potentielle Gefahrenquellen dar. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie des Verwaltungsvorgangs des Antragsgegners verwiesen. II. Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist nicht begründet. Im Rahmen der zur Prüfung des Begehrens auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gebotenen Interessenabwägung zwischen dem Suspensivinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Vollzugsinteresse überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse. Die Interessenabwägung richtet sich dabei in erster Linie nach der in summarischer Prüfung festzustellenden Rechtmäßigkeit des zu Grunde liegenden Verwaltungsaktes, mithin den voraussichtlichen Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Nach diesen Maßstäben bestehen vorliegend keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung erfüllt die formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Die Begründung lässt in nachvollziehbarer Weise die konkreten Erwägungen erkennen, die den Antragsgegner dazu veranlasst haben, von der Anordnungsmöglichkeit Gebrauch zu machen. Die Anordnung ist über den Grundverwaltungsakt hinaus mit dem dort dargelegten Eilbedarf aufgrund der negativen Vorbildwirkung und dem nicht hinnehmbaren fortlaufenden Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung für die Dauer eines langwierigen Verwaltungsstreitverfahrens hinreichend begründet worden. Die auf § 14 Abs. 1 BerlStrG basierende Untersagungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung zudem als formell und materiell rechtmäßig. Die Verfügung ist formell rechtmäßig. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin vor Erlass des Bescheides entgegen § 28 VwVfG nicht angehört worden ist. Denn dieser Verstoß ist jedenfalls mit der Äußerungsmöglichkeit im Widerspruchsverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt. Die Untersagungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. Die Verfügung ist insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 VwVfG. Regelungsinhalt des Bescheids ist ausweislich seines Wortlauts die Anordnung, „die unerlaubte Sondernutzung bis 18.11.2011 einzustellen und den Urzustand des Straßenpflasters wieder herzustellen.“ Dies ist bereits aus sich heraus verständlich, ohne dass es einer weiteren Erläuterung bedürfte. Hinsichtlich der Untersagung einer unerlaubten Sondernutzung erschließt sich der Adressatin der Umfang zweifelsohne aus der ihr erteilten Sondernutzungserlaubnis. Denn jeder über diese Erlaubnis hinausgehende Gebrauch des öffentlichen Straßenlandes ist ihr bereits von Gesetzes wegen untersagt. Der Bescheid weist auch ausdrücklich aus, dass die nicht von der Erlaubnis gedeckte Verlegung von Kabeln und die Verankerung von Sonnenschirmen Gegenstand der Verfügung sind. Einer näheren Konkretisierung bedarf es diesbezüglich nicht. Auch hinsichtlich der Herstellung des Urzustandes des Straßenpflasters ist die Verfügung hinreichend bestimmt. Denn der Antragstellerin ist der Urzustand des Pflasters vor Einbringung der unerlaubten Sondernutzung bekannt gewesen. Einer näheren Konkretisierung bedarf es daher auch insofern nicht. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 Abs. 1 BerlStrG liegen vor. Eine darauf gestützte Verfügung setzt voraus, dass die Sondernutzung sowohl ohne Erlaubnis erfolgt, also formell illegal ist, als auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht offensichtlich erlaubnisfähig und daher materiell illegal ist (vgl. VGH München, Beschluss v. 27.09.2010 - 8 CS 10.1720, BeckRS 2011, 49596 m.w.N.). Dies ist vorliegend der Fall. Bei den Sonnenschirmhülsen und den Kabeln handelt es sich um nicht erlaubte, also formell illegale Sondernutzungen. Denn diese bedürfen als den Gemeingebrauch an der Straße übersteigende Nutzungen einer Sondernutzungserlaubnis und sind auch nicht von der bestehenden Sondernutzungserlaubnis gedeckt. Hinsichtlich der Verankerung der Sonnenschirme durch in die Erde eingelassene Hülsen beziehungsweise in den Boden verschraubte Platten folgt dies aus den Nebenbestimmungen der Sondernutzungserlaubnis vom 18.04.2011, wonach eine Verankerung der Sonnenschirme gerade nicht zulässig ist. Die der Antragstellerin obliegende Verkehrssicherungspflicht ergibt insofern nichts anderes. Denn es wäre der Klägerin möglich, die Sonnenschirme auf andere Art und Weise als durch Eingraben in den Boden, etwa durch einen massiven Standfuß zu sichern. Dementsprechend folgt aus der Genehmigung zum Aufstellen von Sonnenschirmen auch unter Berücksichtigung der Verkehrssicherungspflicht keinesfalls zwangsläufig die Erlaubnis zum Verankern dieser Sonnenschirme im Boden. Die Erlaubnispflichtigkeit der unter dem Straßenland verlegten Kabel folgt ebenfalls daraus, dass es sich dabei um eine den Gemeingebrauch überschreitende Nutzung des Straßenlandes handelt, die unstreitig auch nicht von der Sondernutzungserlaubnis vom 18.04.2011 gedeckt ist. Die Anwendbarkeit des BerlStrG und damit der Regelungen zu Gemeingebrauch und Sondernutzung folgt insofern aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. a BerlStrG, wonach zur öffentlichen Straße auch der Untergrund und der Unterbau gehören. Die Sondernutzungen sind auch nicht offensichtlich erlaubnisfähig nach § 11 Abs. 2 S. 1 BerlStrG. Nach dieser Vorschrift soll die Erlaubnis in der Regel erteilt werden, wenn überwiegende öffentliche Interessen der Sondernutzung nicht entgegenstehen oder ihnen durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis entsprochen werden kann. Dies bedeutet, dass nach der Neufassung des § 11 Abs. 2 BerlStrG im Jahr 2005 grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der Ausnahmegenehmigung besteht, sofern nicht überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Danach kann zwar nicht jeder öffentliche Belang die Versagung einer Ausnahmegenehmigung rechtfertigen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 20.03.2007 – OVG 1 B 8.06). Die öffentlichen Interessen müssen aber auch nicht zwingend straßenbezogen sein (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 03.11.20111 - OVG 1 B 65.10, zitiert nach juris). Vorliegend stehen der Sondernutzung jedoch straßenrechtliche Belange entgegen. Diese überwiegen das private Interesse der Antragstellerin an der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis. Nach den dem Verwaltungsvorgang zu entnehmenden Fotografien vom 03.08.2011 (Bl. 172 ff. VV) sind unter teilweiser Entfernung der Pflasterung des Straßenlandes Bodenhülsen eingebracht worden. Des Weiteren werden neben den Bodenhülsen Elektrokabel aus dem Boden geführt, die nach dem Vortrag des Beklagten von der Feuerwehr als untauglich für den Außenbereich eingeschätzt werden. Diese Situation bildet eine nicht unerhebliche Gefahrenquelle. Zum einen ist es denkbar, dass Passanten über die aufgerissene Pflasterung stolpern und sich verletzen könnten. Zum anderen besteht die Gefahr von Bränden und Elektrounfällen, die beispielsweise durch Blitzeinschlag verursacht werden könnten. Darüber hinaus ist nicht auszuschließen, dass unter der Pflasterung weitere, derzeit nicht ersichtliche Gefahrenlagen durch die illegale Einbringung der Kabel geschaffen wurden. Daneben stehen auch der Verankerung der Sonnenschirme straßenrechtliche Belange entgegen. Denn diese dauerhafte Verankerung im öffentlichen Straßenland bewirkt, dass die Schirmständer nicht kurzfristig entfernt werden können, sollte dies aus verkehrlichen Gründen - etwa zur Durchführung von Wartungsarbeiten am Straßenland - vonnöten sein. Angesichts dieser gewichtigen, der Sondernutzung entgegenstehenden Gefahren überwiegt das öffentliche Interesse an der Versagung der Sondernutzung das private, der reinen Gewinnsteigerung dienende Interesse. Die Verfügung ist auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Insbesondere ist die Behörde bei illegalen und zudem gefährlichen Zuständen nicht auf die nachträgliche Beseitigungspflicht des Nutzers gemäß § 11 Abs. 6 BerlStrG zu verweisen. Denn diese regelt allein die Pflichten des Sondernutzers bei Vorliegen einer Erlaubnis. Insofern ist die Sachlage schon nicht mit der hiesigen vergleichbar. Während im Fall einer erlaubten Sondernutzung dieser jedenfalls zunächst keine öffentlichen Interessen entgegenstehen, ist dies hier gerade nicht der Fall. Ein Abwarten bis zur Beendigung der gefährlichen Sondernutzung ist vorliegend auch nach Verhältnismäßigkeitsaspekten daher nicht angezeigt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 39 ff., 52 des Gerichtskostengesetzes in Verbindung mit dem Streitwertkatalog des Bundesverwaltungsgerichtes.