1 K 909.09

Leitsatz: 1. Eine Sondernutzungserlaubnis setzt einen Antrag voraus.(Rn.20) 2. Eine genehmigte Überbauung stellt zugleich eine Entwidmung des die Überbauung einnehmenden Luftraums als öffentlicher Straßenraum dar.(Rn.25) Der Bescheid vom 15. 1. 2004 (Geschäftszeichen TIEF AL Sondernutzungserlaubnis Nr. 8611), der Bescheid vom 19. 12. 2003 (Geschäftszeichen TIEF AL Sondernutzungserlaubnis Nr. 8612) und der Bescheid vom 19. 12. 2003 (Geschäftszeichen TIEF AL Sondernutzungserlaubnis Nr. 8613), jeweils in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 12. 10. 2009, werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Überbauungen zwischen, zwischen sowie zwischen keine Sondernutzungen darstellen. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist begründet. Die Klageanträge zu 1) bis 3) sind begründet, da die angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 1 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die angegriffenen Bescheide sind rechtwidrig. Das BerlStrG legt zugrunde, dass die Sondernutzungserlaubnis ein antragsabhängiger, mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt ist. Dies hat zur Folge, dass die Behörden des Beklagten gemäß § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Berlin (VwVfG Bln) i.V.m. § 22 S. 2 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes (VwVfG) nur auf Antrag tätig werden dürfen (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 07.05.2010 - OVG 1 S 24.10 m.w.N.). Danach ist die Erteilung der Sondernutzungserlaubnisse hier rechtswidrig. Denn die Klägerin hat keinen entsprechenden Antrag gestellt. Sie hat weder explizit, noch konkludent die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis beantragt. Insbesondere hat die Beklagte in der Einreichung der Kubaturen zu Unrecht eine konkludente Antragstellung gesehen. Das OVG Berlin-Brandenburg hat im zwischen den Beteiligten geführten Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes insofern wie folgt ausgeführt: "Der Senat vermag sich der tatsächlichen Betrachtung, die Antragstellerin habe jedenfalls schlüssig mit der Einreichung der Maße der Überbauung die Erteilung von Sondernutzungen beantragt, nicht anzuschließen. [...] Davon abgesehen ergibt sich aus dem vorgelegten Gesprächsvermerk vom 23. September 2002, dass zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner gerade kein Einvernehmen darüber bestanden hat, dass die Überbauungen eine Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes darstellen. Allenfalls hat die Antragstellerin - offenbar anknüpfend an eine nicht auszuschließende Verpflichtung ihrerseits zur Zahlung einer Überbaurente nach § 912 Abs. 2 BGB - eine pragmatische Bereitschaft erkennen lassen, sich je nach Höhe der Forderungen des Antragsgegners auch auf eine "Sondernutzungslösung" einzulassen; damit hat sie aber ihren Rechtsstandpunkt, dass es an einer Kollision der Überbauten mit der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung der überbauten Grundstücke als öffentliche Straßen fehle, nicht aufgeben wollen. Die Einreichung der Durchfahrt- und Gebäudeabmessungen kann danach nicht als schlüssige Antragstellung auf die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen verstanden werden, sondern nur als ein Beitrag, den Konflikt einer Lösung näherzubringen, selbst wenn diese - wie aus dem Vermerk vom 23. September 2002 ersichtlich - letztlich erst durch eine gerichtliche Auseinandersetzung herbeizuführen sein sollte. Die Begründung des Widerspruches auf die Ausreichung der Sondernutzungserlaubnisse bestätigt diese Würdigung des Verhaltens der Antragstellerin." (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 07.05.2010 - OVG 1 S 24.10) Diese überzeugenden Ausführungen macht sich die Kammer zu eigen. Die Sondernutzungserlaubnisse sind daher rechtswidrig. Sie verletzen die Klägerin zudem in ihren Rechten. Der Klageantrag zu 4) ist ebenfalls begründet. Die verfahrensgegenständlichen Überbauungen stellen keine Sondernutzungen im Sinne des § 11 Abs. 1 BerlStrG dar. Denn der Anwendungsbereich des BerlStrG und damit des Regelungsregimes der Sondernutzungen ist schon nicht eröffnet. Nach § 1 S. 1 BerlStrG regelt das Gesetz die Rechtsverhältnisse der öffentlichen Straßen. Öffentliche Straßen sind nach § 2 Abs. 1 BerlStrG wiederum Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Die streitgegenständlichen Überbauungen sind nicht Teil einer öffentlichen Straße. Zwar gehört nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 BerlStrG auch der Luftraum über dem Straßenkörper zur öffentlichen Straße. Die Überbauungen befinden sich aber in einem Bereich, der nicht (mehr) dem öffentlichen Verkehr gewidmet ist. Der unterhalb der heute vorzufindenden Überbauungen gelegene Bereich war wohl vor 1954 - unabhängig davon, ob insofern nun preußisches Straßenrecht oder das Straßenrecht der DDR gegolten hat - Teil einer für den Verkehr bestimmten, das heißt öffentlichen Straße. Dies dürfte auch den Luftraum über der Straße, mithin den mittlerweile von den Überbauungen eingenommenen Raum umfasst haben. Im Ergebnis kann dies aber offen bleiben. Denn jedenfalls mit Genehmigung und Errichtung der Bauten ist die mögliche Zweckbestimmung zumindest für den nunmehr von den Überbauungen eingenommenen Luftraum dauerhaft hinsichtlich einer Verkehrsnutzung eingeschränkt, eine etwaig zuvor bestehende Widmung für Verkehrszwecke insoweit durch Einziehung aufgehoben worden. Denn die Überbauungen sollten für eine unbestimmte Zeit ohne die Einschränkung einer möglichen Widerruflichkeit genehmigt sein. Schon dies steht der Annahme, es handele sich bei ihnen lediglich um eine Sondernutzung, die die weiter bestehende Widmung zu Verkehrszwecken nicht aufhebe, entgegen. Denn Sondernutzungen sind nur von beschränkter Dauer - anderenfalls handelte es sich um (Teil-)Einziehungen. Dies zeigt sich auch an dem heutigen Recht, wonach Sondernutzungserlaubnisse grundsätzlich nur auf Zeit oder unter dem Vorbehalt des Widerrufs erteilt werden dürfen (vgl. § 11 Abs. 4 S. 1 BerlStrG; Stahlhut, in: Kodal, Straßenrecht, 7. Aufl. 2010, Kap. 27, Rn. 16). Die 1954 erteilten Baugenehmigungen sahen keinerlei zeitliche Beschränkungen vor, die Errichtung der Häuser inklusive der Überbauungen sollte vielmehr für unbestimmte Zeit erfolgen. Damit spiegelbildlich verbunden sollte der von den Überbauungen eingenommene Luftraum die Eigenschaft als öffentliches Straßenland verlieren (vgl. schon Beschluss der Kammer v. 25.02.2010 - VG 1 L 11.10). Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass die Baugenehmigungen folgenden Passus enthalten: "Rechte anderer, insbesondere der Stadt Berlin, werden hierdurch nicht berührt.“ Denn diesem Halbsatz geht jeweils die Klarstellung voraus, dass die Genehmigung lediglich bedeute, "daß dem Bauvorhaben Hindernisse aus dem öffentlichen Recht nicht entgegenstehen“. Aus der Zusammenschau beider Halbsätze wird deutlich, dass der Bauschein offenkundig nur keine Regelung über private Rechte, insbesondere auch der Stadt Berlin (bspw. als Eigentümer des Straßenlandes) treffen sollte. Hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Vorschriften, also auch der Frage der Benutzung des öffentlichen Straßenlandes ergibt sich aus den Bauscheinen danach aber eine abschließende Regelung. Ist aus den Bauscheinen und der darin enthaltenen Genehmigung der Überbauungen folglich der eindeutige Wille des damaligen Magistrats von Groß-Berlin als Hoheitsträger zu erkennen, den fraglichen Luftraum durch Überbauung dauerhaft für den Verkehr zu entziehen, liegt darin jedenfalls eine Einziehung beziehungsweise Entwidmung einer zuvor gegebenenfalls bestehenden Widmung als öffentliches Straßenland. Irgend geartete Formerfordernisse sah das zu dieser Zeit geltende Straßenrecht insofern nicht vor. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. BESCHLUSS Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 20.000,00 Euro festgesetzt. BESCHLUSS Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt. Gründe Nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO hängt die Erstattungsfähigkeit von Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten im Vorverfahren von einer Entscheidung des Gerichts über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ab. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich eine vernünftige Partei mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nur dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen (vgl. BVerwG, Beschluss v. 28.04.2010 - 6 B 46/09 m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 28.06.2011 - OVG 10 N 47.09, jeweils zit. nach juris). Vorliegend handelte es sich um eine sowohl tatsächlich, als auch rechtlich schwierige Sache, in der unter anderem komplizierte Fragen des Sondernutzungsrechts - auch der DDR - zu klären waren. Aufgrund dessen war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig. Die Beteiligten streiten über die Frage, ob mehrere Gebäude der Klägerin Sondernutzungen im Sinne des Straßenrechts darstellen und einer entsprechenden Erlaubnis bedürfen. Die Klägerin, ein städtisches Wohnungsunternehmen, das zuvor unter anderem als W… firmierte, ist Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Wohnhäuser im Bereich der K…- und H… in Berlin-Pankow, die 1954 genehmigt und 1955 errichtet wurden. Die Häuser schließen die H… in beide Richtungen und die L… zur K… hin ab. Am Ende dieser Straßen sind die Wohnhäuser über die Straße gebaut, es befinden sich darunter allerdings jeweils Durchfahrten mit einer Breite von ca. 5 - 6,50 m, einer Tiefe von ca. 10,50 m und einer Höhe von ca. 4 m. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der örtlichen Begebenheiten wird auf die dem Verwaltungsvorgang zu entnehmenden Pläne und Karten verwiesen. Zwischen den Beteiligten wurde seit Ende der 1990er Jahre darüber verhandelt, wie mit den verfahrensgegenständlichen Überbauungen umzugehen sei. Der Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 28.06.2001 auf, einen Antrag auf Sondernutzung für die Überbauungen unter genauer Angabe der Kubatur für die Gebäude zu stellen. Am 23.09.2002 kam es zwischen den Beteiligten zu einem Gespräch. Dazu wurde ein Gesprächsvermerk gefertigt, der unter anderem Folgendes enthielt: „Die W… ist nicht der Auffassung, dass es sich um eine SN handelt, will aber eine Klärung der Grundstücksfrage herbeiführen. Letztendlich entscheidet die Entgeltsumme das weitere Verfahren. […] Sollte die Entgeltforderung für die W… nicht tragbar sein, wird von beiden Seiten eine gerichtliche Entscheidung für erforderlich gehalten.“ Mit Schreiben vom 25.08.2003 übersandte die Klägerin dem Bezirksamt Pankow die von ihr ausgemessenen Gebäude- und Durchfahrtsabmessungen für die verfahrensgegenständlichen Standorte „zur weiteren Veranlassung“. Mit nicht mit Rechtsbehelfsbelehrungen versehenen Bescheiden vom 19.12.2003 und 15.01.2004 erteilte das Bezirksamt Pankow der Klägerin Sondernutzungserlaubnisse für die verfahrensgegenständlichen Überbauungen und teilte zugleich mit, dass für die Sondernutzungen Nutzungsentgelte in Höhe von jährlich 19.165,82 Euro (K…), 19.176,96 Euro (H…) bzw. 19.709,12 Euro (K…) erhoben würden. Die den Bescheiden beigefügten Entgeltvereinbarungen unterzeichnete die Klägerin nicht. Unter dem 11.02.2004 legte sie vielmehr Widerspruch gegen die Bescheide ein und beantragte wegen der darin vermeintlich enthaltenen Festsetzung von Sondernutzungsentgelten und -gebühren die Aussetzung der Vollziehung. Sie begründete ihren Widerspruch insbesondere damit, dass zum einen schon kein entsprechender Antrag ihrerseits gestellt worden sei, zum anderen es sich bei den verfahrensgegenständlichen Überbauungen aber auch nicht um Sondernutzungen handele, da lediglich eine öffentliche Widmung der Gebäudedurchfahrten bis zur Höhe der Überbauungen bestehe. Eine etwaige Widmung des darüber liegenden Raumes sei jedenfalls mit der genehmigten Bebauung im Jahr 1955 aufgehoben worden. Mit Schreiben vom 23.04.2004 schlug das Bezirksamt vor, wegen einer erwarteten Gerichtsentscheidung in einer ähnlich gelagerten Angelegenheit zunächst abzuwarten. Dem stimmte die Klägerin zu. Nachdem die erwartete Entscheidung nicht die erhoffte Klärung erbracht hatte, wies das Bezirksamt mit Bescheiden vom 12.10.2009 die Widersprüche der Klägerin gegen die drei Sondernutzungsbescheide zurück. Zur Begründung führte das Amt im Wesentlichen an, dass nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Berliner Straßengesetzes (BerlStrG) auch der Luftraum über dem Straßenkörper zur öffentlichen Straße gehöre. Die Überbauungen befänden sich in diesem Luftraum, so dass bereits dadurch ein den Gemeingebrauch überschreitender Gebrauch der Straße und damit eine Sondernutzung anzunehmen sei. Die in Rede stehenden Straßen seien keine zu DDR-Zeiten neugebauten Straßen, sondern existierten bereits seit Anfang des 20. Jahrhunderts. Seitdem und nach 1945 seien sie öffentlich genutzt worden. Demnach habe es sich um öffentliche Straßen im Sinne des § 3 der Verordnung über die öffentlichen Straßen vom 22.08.1974 gehandelt. Zu keiner Zeit seien die Straßen bzw. der darüber liegende Luftraum entwidmet worden. Schon nach der Sondernutzungsordnung der DDR habe eine Sondernutzungsgebühr verlangt werden können. Aus dem Umstand, dass dies nicht erfolgt sei, könne für die heutige Beurteilung nichts abgeleitet werden. Mit der am 11.11.2009 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Aufhebung der Bescheide fort. Sie trägt vor, die erteilten Sondernutzungserlaubnisse seien bereits deshalb rechtswidrig, weil sie diese nie beantragt habe. Die vorliegende Überbauung stelle zudem keine Sondernutzung dar. Zu DDR-Zeiten sei die überbaute Fläche niemals als öffentliches Straßenland eingestuft worden. Das BerlStrG habe die Straßen schließlich in dem rechtlichen Zustand übernommen, der in der DDR gegolten habe. Aufgrund dessen habe es einer teilweisen Einziehung oder Entwidmung der überbauten Flächen schon nicht bedurft. Gleichwohl seien die Straßen im Umfang der Überbauung im straßenrechtlichen Sinne aber jedenfalls auch teilweise eingezogen beziehungsweise sei ihre Widmung zumindest faktisch aufgehoben worden, da die überbaute Fläche dem Gemeingebrauch endgültig nicht mehr zur Verfügung stehe und daher auch nicht Gegenstand einer Sondernutzung sein könne. Im Übrigen beruft sich die Klägerin ergänzend auf ihren Vortrag im ebenfalls von ihr angestrengten Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zum Aktenzeichen VG 1 L 11.10, welches mittlerweile rechtskräftig abgeschlossen ist. Die Klägerin beantragt sinngemäß, 1. den Bescheid vom 15.01.2004 (Gz.: Tief AL Sondernutzungserlaubnis Nr. 8611) in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 12.10.2009 aufzuheben, 2. den Bescheid vom 19.12.2003 (Gz.: Tief AL Sondernutzungserlaubnis Nr. 8612) in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 12.10.2009 aufzuheben, 3. den Bescheid vom 19.12.2003 (Gz.: Tief AL Sondernutzungserlaubnis Nr. 8613) in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 12.10.2009 aufzuheben und 4. festzustellen, dass die Überbauungen L… zwischen K…, H… zwischen H… sowie H… zwischen K… keine Sondernutzungen darstellen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er verteidigt die angegriffenen Bescheide unter Bezugnahme auf deren Ausführungen und vertieft sein Vorbringen. Nach diversen Schriftwechseln und Gesprächen zwischen den Parteien in den Jahren 2001 bis 2003 sei vereinbart worden, dass die Klägerin ihm die Kubaturen für die Überbauungen mitzuteilen habe, damit Sondernutzungserlaubnisse ausgestellt werden könnten. Am 20.08.2003 habe eine Mitarbeiterin des Tiefbauamtes nochmals telefonisch die Übersendung dieser Angaben angemahnt. Ein Mitarbeiter der Klägerin habe dies zugesagt, wobei jenem bewusst gewesen sei, dass die Angaben für die Sondernutzungserlaubnisse benötigt würden. Aufgrund dieser Ereignisse habe das Bezirksamt die Übersendung der Kubaturen zu Recht als Antrag gewertet. In den Baugenehmigungen aus den 1950er Jahren habe sich ausdrücklich der Hinweis gefunden, dass diese Genehmigungen Rechte anderer, insbesondere der Stadt Berlin, nicht berührten. Schon daraus ergebe sich, dass trotz der Baugenehmigungen eventuell andere Genehmigungen, vorliegend also Sondernutzungserlaubnisse einzuholen gewesen seien. Allein aus dem Umstand, dass zu DDR-Zeiten keine Sondernutzungserlaubnisse erteilt worden seien, könne wegen des allbekannten Vollzugsdefizits der allgemeinen Verwaltung in der DDR nichts abgeleitet werden. Hinsichtlich der Überbauungen sei das darunter liegende Straßenland auch nach 1955 stets vom öffentlichen Verkehr genutzt worden, der Gemeingebrauch und damit die Widmung seien zu keiner Zeit aufgegeben worden. Da nach der gesetzlichen Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 2 BerlStrG der Luftraum über dem Straßenkörper zur Straße gehöre, gehöre auch alles über den verfahrensgegenständlichen Durchfahrten zur öffentlichen Straße. Demzufolge sei die nicht zu Verkehrszwecken erfolgende Nutzung durch die Überbauungen als Sondernutzung zu betrachten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten zu diesem und zu dem Verfahren VG 1 L 11.10 sowie den Verwaltungsvorgang des Beklagten, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, verwiesen.