1 L 216/22, 1 K 190/21

Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt Der sinngemäße Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und der nachfolgenden Klage des Antragstellers gegen die Untersagungs- und Beseitigungsverfügung des Antragsgegners vom 29. September 2020 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, ist ohne Erfolg. Der Antragsteller wendet sich gegen die für sofort vollziehbar erklärte Untersagung, Tische und Stühle vor der Gaststätte „R...“ (im Bereich des Gehwegmittelstreifens zur S... hin zwischen den dortigen Baumscheiben) aufzustellen und gegen die Aufforderung, die dort aufgestellten Tische und Stühle - Androhung einer Ersatzvornahme - binnen drei Tagen zu beseitigen. Der nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässige Antrag hat keinen Erfolg, weil das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Untersagungs- und Beseitigungsaufforderung das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers, von den Folgen des angegriffenen Bescheids vorläufig verschont zu werden, überwiegt. Nach der hier allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung erweist sich der Bescheid vom 29. September 2020, in der Fassung des inzwischen ergangenen Widerspruchsbescheides vom 26. Mai 2021, als offensichtlich rechtmäßig. 1. Der Bescheid vom 29. September 2020 ist weder in formeller noch in materieller Hinsicht zu beanstanden. Ermächtigungsgrundlage für die Untersagungs- und Beseitigungsverfügung sind §§ 11 Abs. 1, 14 Abs. 1 Berliner Straßengesetz (BerlStrG). Danach kann die Straßenbaubehörde die Beseitigung von unerlaubten Anlagen im öffentlichen Straßenraum anordnen, wenn eine öffentliche Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird. a) Der Antragsteller besitzt für die streitgegenständlichen Objekte (Außenbestuhlung) auf der streitigen Fläche keine gültige Genehmigung. Er benötigt hierfür eine Ausnahmegenehmigung nach §§ 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8, 32 Abs. 1 Satz 1 Straßenverkehrs-Ordnung (StVO) i. V. m. §§ 11 Abs. 1, 13 BerlStrG. Hiernach ist es – ohne eine Genehmigung – verboten Gegenstände auf die Straßen zu bringen, wenn dadurch der Verkehr gefährdet oder erschwert werden kann. Solche Verkehrshindernisse stellen die vom Antragsteller aufgestellten Tische und Stühle dar. Zur Straße gehören gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. b BerlStrG außer der Fahrbahn auch Seiten-, Grün- und Trennstreifen sowie Rad- und Gehwege. Der Gehwegmittelstreifen stellt einen Teil des Gehweges dar. Dieser Gehwegteil steht dem Fußgängerverkehr durch die Außenbestuhlung nur noch eingeschränkt zur Verfügung. Der Antragsgegner hat diese Verkehrsbeeinträchtigung in seiner Begründung des Widerspruchsbescheides vom 26. Mai 2021 hinsichtlich der Situation am Leon-Jessel-Platz überzeugend dargestellt, worauf hier Bezug genommen wird. Dem ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Ebenso wenig greift der Einwand des Antragstellers durch, eine Genehmigung sei ihm mündlich erteilt worden. Dem widerspricht der im Widerspruchsbescheid angegebene Gesprächsvermerk der Sachbearbeiterin Grenz („Die neue Fläche … darf bis zur Erteilung der AG [Ausnahmegenehmigung] nicht genutzt werden.“). Die Aufforderung zur Gebührenzahlung erfolgte für andere (genehmigte) Flächen. b) Die Untersagungs- und Beseitigungsanordnung ist auch ermessensfehlerfrei ergangen. Das Aufstellen von Tischen und Stühlen erweist sich wegen der fehlenden Ausnahmegenehmigung nicht nur als formell rechtswidrig, sondern ist bei summarischer Prüfung auch als materiell rechtswidrig. Eine materielle Rechtmäßigkeit der Straßennutzung könnte nur dann festgestellt werden, wenn dem Antragsteller ein gebundener Anspruch auf Erteilung der benötigten Ausnahmegenehmigung zustünde (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 18. Juli 2012 – VG 1 L 156.12; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Dezember 2011 – OVG 1 S 174.11). Dies ist hier nicht der Fall, denn gemäß § 46 StVO steht die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung im Ermessen der zuständigen Behörde. Dieses ist hier nicht auf Null reduziert, weil vorliegend überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen, die das Bezirksamt der vom Antragsteller beanspruchten Nutzung entgegenhalten kann und die in den Abwägungsprozess einzustellen sind. Hierzu beruft sich das Bezirksamt nicht nur auf den Lärmschutz, sondern auch auf sein Sondernutzungskonzept 2015, das die Nutzung des Gehwegmittelstreifens nur in Ausnahmefällen vorsieht, wenn verkehrliche Behinderungen durch die Nutzung nicht auftreten können. Daran fehlt es vorliegend indes, wie der Antragsgegner detailliert ausgeführt hat. Auch erleichterte Regelungen für Sondernutzungen in der Corona-Krise stellen die Erheblichkeit dieser öffentlichen Interessen nicht in Frage. Denn verkehrliche Gründen – wie vorliegend – haben danach weiterhin Relevanz. Es kann mithin nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Vornahme einer Legalisierungsentscheidung durch die Behörde hat, was zu seinen Lasten ausfällt. Die gerichtliche Vorwegnahme einer abschließenden behördlichen Ermessensentscheidung über den Genehmigungsantrag wäre unzulässig (vgl. OVG Berlin-Brandenburg a.a.O.). Die Untersagungs- und Beseitigungsverfügung vom 29. September 2020 ist auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil der Antragsteller unter Missachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes einzig gegen den Antragsteller vorginge. Insoweit hat der Antragsteller bereits nicht glaubhaft gemacht, dass sich vermeintlich bevorzugte Konkurrenten in einer vergleichbaren Lage befinden und über Genehmigungen verfügen. Das Interesse Antragsgegners an der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes überwiegt hiernach das private wirtschaftliche Interesse des Antragstellers an der streitgegenständlichen Straßennutzung. Der Antragsteller konnte nicht erwarten, dass er das streitige öffentliche Straßenland für seinen Gastronomiebetrieb nutzen durfte und ist verpflichtet, sich auf die bestehende Genehmigungssituation einzustellen. 2. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist ebenfalls rechtmäßig ausgesprochen worden. Das Bezirksamt hat das besondere Vollzugsinteresse bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung schriftlich hinreichend begründet (§ 80 Abs. 3 VwGO). Die Anordnung nimmt in ihrem Text Bezug auf den vom Antragsteller rechtswidrig herbeigeführten Zustand im öffentlichen Straßenland und verhält sich außerdem sinngemäß zu der negativen Vorbildwirkung und der anhaltenden Lärmbelästigung der Anwohnenden, die schnellstmöglich beseitigt werden müsse. Dies genügt (noch) den formellen Anforderungen an die Begründung. 3. Bezüglich der Androhung der Ersatzvornahme überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse gleichfalls das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Rechtsgrundlage hierfür ist § 5a Verwaltungsverfahrensgesetz Berlin (BlnVwVfG) i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 10, 13 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG). Gemäß § 13 Abs. 2 S. 2 VwVG soll die Androhung des Zwangsmittels mit dem Verwaltungsakt verbunden werden, durch den die Handlung, Duldung oder Unterlassung aufgegeben wird, wenn - wie hier - der sofortige Vollzug angeordnet wird. Der Antragsgegner hat insofern sein Ermessen in der vom Gesetzgeber intendierten Weise fehlerfrei ausgeübt. Die Ersatzvornahme stellt hier das effektivste Mittel dar, um die rechtswidrige Situation schnellstmöglich zu beseitigen. Auch ist die Ersatzvornahme vorliegend nicht untunlich. Untunlich ist eine Ersatzvornahme nur dann, wenn sie in einem besonders hohen Maße unangemessen oder unzweckmäßig ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. März 2007 – OVG 2 B 10.06, juris, Rn. 3 m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass diese strengen Voraussetzungen erfüllt sein könnten, liegen nicht vor. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes (GKG).