10 A 173.08

Leitsatz: 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bilden Vorschriften über die Genehmigungsbedürftigkeit von Tätigkeiten zugleich die gesetzliche Grundlage für feststellende Verwaltungsakte über die Genehmigungsbedürftigkeit.(Rn.23) 2. Die Frage der Rückwirkung der bestandskräftigen Feststellung einer maximalen Feuerungswärmeleistung (FWL) von unter 20 Megawatt kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Bescheid das Wort Rückwirkung nicht verwendet bzw. nicht ausdrücklich eine Rückwirkung anordnet. Bei feststellenden Verwaltungsakten kann sich eine Rückwirkung der Natur der Sache nach auch aus dem Gegenstand der Feststellung ergeben, vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2002 - 7 C 9.02.(Rn.24) Der Bescheid des Umweltbundesamtes vom 10. Dezember 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 21. Mai 2008 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Anfechtungsklage hat Erfolg. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -). Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Festsetzung der Zahlungspflicht ist § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG. Kommt danach der Verantwortliche seiner Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG (zur Abgabe von Berechtigungen) nicht nach, so setzt die zuständige Behörde für jede emittierte Tonne Kohlendioxydäquivalent, für die der Verantwortliche keine Berechtigungen abgegeben hat, eine Zahlungspflicht von 100 Euro, in der ersten Zuteilungsperiode von 40 Euro, fest (§ 18 Abs. 1 Satz 1). Von der Festsetzung einer Zahlungspflicht kann abgesehen werden, wenn der Verantwortliche seiner Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG aufgrund höherer Gewalt nicht nachkommen konnte (§ 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG). Die genannten Tatbestandsvoraussetzungen der Norm sind indes nicht erfüllt, weil die Klägerin zur Abgabe von Berechtigungen nach § 6 Abs.1 TEHG nicht verpflichtet war. § 6 Abs. 1 TEHG trifft Verantwortliche, d.h. jede natürliche oder juristische Person, die die unmittelbare Entscheidungsgewalt über eine Tätigkeit im Sinne des Treibhausgas – Emissionshandelsgesetzes inne hat (§ 3 Abs. 7 TEHG). Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 TEHG gilt dieses Gesetz für die Emission der in Anhang 1 zu diesem Gesetz genannten Treibhausgase durch die dort genannten Tätigkeiten. Zu diesen zählen (das Betreiben von) Anlagen zur Erzeugung von Strom, Dampf, Warmwasser, Prozesswärme oder erhitztem Abgas durch den Einsatz u.a. von gasförmigen Brennstoffen (nur) mit einer Feuerungswärmeleistung von mehr als 20 MW bis weniger als 50 MW in einer Verbrennungseinrichtung. Der untere Schwellenwert von 20 MW wird (und wurde) durch die Feuerungsanlage der Klägerin indes mit der Folge nicht erreicht, dass das Treibhausgas - Emissionshandelsgesetz auf sie keine Anwendung findet. Zwar waren die streitgegenständlichen Dampfkesselanlagen der Klägerin ursprünglich mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von 23,35 MW nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz (4. BImSchV Anhang Nr. 1.2 Spalte 2) genehmigt und unterlagen damit der Emissionshandelspflicht. Diese Genehmigung ist indes durch den Feststellungsbescheid vom 18. April 2008 – auch rückwirkend – mit Bindungswirkung für die Beteiligten geändert worden. Dies ergibt sich aus folgendem: Zunächst steht der verbindlich wirkenden Regelung des Feststellungsbescheides nicht entgegen, dass es für den Erlass dieses Bescheides an einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage fehlt(e). Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bilden Vorschriften über die Genehmigungsbedürftigkeit von Tätigkeiten zugleich die gesetzliche Grundlage für feststellende Verwaltungsakte über die Genehmigungsbedürftigkeit (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 10. Oktober 1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ 1991, 267 ff mit zahlreichen weiteren Nachweisen, sowie die Rechtsprechung zu sogenannten Negativattesten). Die hier allein streitige Frage der Rückwirkung der bestandskräftigen Feststellung einer maximalen Feuerungswärmeleistung (FWL) von unter 20 Megawatt kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Bescheid das Wort Rückwirkung nicht verwendet bzw. nicht ausdrücklich eine Rückwirkung anordnet. Bei feststellenden Verwaltungsakten kann sich eine Rückwirkung der Natur der Sache nach auch aus dem Gegenstand der Feststellung ergeben (vgl. nur BVerwG 7 C 9.02, Urteil vom 24. Oktober 2002, E 117, 133 ff = NVwZ 2003, 344 ff zum Regelungsgehalt einer Feststellung nach § 18 Abs. 2 BImSchG). Dass der Wegfall der Genehmigungsfähigkeit nicht nur ex nunc, sondern ex tunc festgestellt werden sollte, ergibt sich aus dem regelndem Teil des Bescheides, wenn dort der „ Leistungsangabe des Herstellers FWL“ die „tatsächlich festgestellte Leistung FWL“ gegenüber gestellt und daraus die „max FWL der Kessel 1 und 2“ errechnet wird. Denn damit wird nicht etwa auf eine bisherige und eine abweichende künftige Kapazität abgestellt, sondern zwischen theoretischer und tatsächlicher FWL - ohne zeitliche Einschränkung - unterschieden. Dies spiegelt auch die nachfolgende Begründung, in der zwischen der theoretischen FWL nach Herstellerangaben und der „durch Messung nachgewiesenen“ maximalen Gesamtfeuerungswärmeleistung „von weniger als 20 MW“ differenziert wird. Die gewollte Rückwirkung wird schließlich durch den Satz bekräftigt: „Da die Feuerungsanlage mit zugehörigen Dampfkesseln de facto schon immer so betrieben worden ist, wird dem Antrag auf Leistungsreduzierung stattgegeben“. Die Verwendung der Worte „jetzt“ und „nicht mehr“ im Begründungsteil des Bescheides deuten nicht auf Gegenteiliges. Sie können ohne weiteres als den Zeitpunkt der Erkenntnisgewinnung selbst (Nachweis geringerer Leistung) betreffend interpretiert werden. Der Bescheid hat damit die ursprünglichen Genehmigungsbescheide hinsichtlich der maximalen Feuerungswärmeleistung mit Wirkung auch für die Vergangenheit abgeändert. Allein dies war schließlich das Ziel des vor dem Hintergrund einer (drohenden) Zahlungspflicht von immerhin 864.840,.- Euro von der Klägerin an das Gewerbeaufsichtsamt herangetragenen Änderungsbegehrens. Die Auslegung des Feststellungsbescheides im hier verstandenen Sinne - und vom verobjektivierten Empfängerhorizont aus -, wird - im Sinne einer Richtigkeitskontrolle - durch das im Tatbestand erwähnte Schreiben des Gewerbeaufsichtsamtes vom 4. Mai 2009 bestätigt, in dem es dort heißt: „Ihre aus zwei Dampfkesseln bestehende Anlage ist nach der mir vorliegenden gutachtlichen Stellungnahme des TÜV Nord vom 29. 03.2008, AZ.: SMOE-Os-Fi/wt, für sich selbst nicht genehmigungspflichtig und auch nicht gewesen, sie gilt lediglich als Nebeneinrichtung zur genehmigungspflichtigen Anlage der Nr. 7.9 Sp 1 (4. BImSchV). Sie war deswegen nie genehmigungspflichtig, weil die Dampfkesselanlage mit der Gesamtfeuerungswärmeleistung (GFWL) von 19,898 MW, die nach der Nr. 1.2 Spalte 2 c (4.BImSchV) festgelegte Feuerungswärmeleistung von 20 MW nicht überschreitet. Das seinerzeit durchgeführte Genehmigungsverfahren resultierte ausschließlich aus den Herstellerangaben, hierbei überschritt dann die Anlage die 20 MW mit einer theoretischen Gesamtfeuerungswärmeleistung von 23,35 MW. Wäre die tatsächliche Gesamtfeuerungswärmeleistung von 19,898 MW von Anfang an zugrunde gelegt worden, wäre kein Genehmigungsverfahren für die Errichtung und den Betrieb der Dampfkesselanlage durchgeführt worden. Es wäre dann ausreichend gewesen die Anlage mit einer Erlaubnis nach der damaligen Dampfkessel-Verordnung zu bescheiden. In meiner Begründung zum Feststellungsbescheid vom 18.04.2008 ist der vorletzte Absatz insofern irreführend. Es ist für die Anlage keine Leistungsreduzierung durchgeführt worden, so dass die FWL unter 20 MW liegt. Die Anlage hat nach ihrer Errichtung diesen Wert nie überschritten“. Dass bei der hier angenommenen Rechtslage die Klägerin bis zum Feststellungsbescheid eine Kapazität von 23,35 MW ausschöpfen durfte (nicht konnte), wäre nicht anders zu beurteilen, wenn die örtliche Immissionsschutzbehörde jetzt die ursprünglich erteilte Genehmigung durch - wie von der Beklagten hier vermisst - eine Rücknahme derselben unter ausdrücklicher Anordnung der Rückwirkung verfügt hätte. Auch dann hätte über die gesamte erste Handelsperiode hinweg eine über 20 MW liegende Kapazität ausgenutzt werden dürfen. Dieses Argument spricht daher nicht gegen die behördlich gewollte Rückwirkung. Da die Anlage der Klägerin mithin nicht emissionshandelspflichtig war, war der angefochtene Bescheid insgesamt das heißt sowohl die Festsetzung der Zahlungspflicht, als auch die Feststellung zur Verpflichtung der Abgabe fehlender Emissionsberechtigungen, aufzuheben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorfahren hat die Kammer gemäß § 162 Abs. 2 VwGO für notwendig erklärt, weil die Klägerin angesichts der nicht einfach gelagerten Sach- und Rechtsfragen anwaltliche Hilfe im Vorverfahren für erforderlich halten durfte. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO, weil hier die Vollstreckung von Kosten im Wert von mehr als 1.500,- Euro in Rede steht (§ 708 Nr. 11 ZPO). Die Klägerin betreibt in D. eine Geflügelfleischschlachtabfall-Verarbeitungsanlage mit zwei Dampfkesselanlagen, deren ursprüngliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung eine Gesamtfeuerungswärmeleistung von 23,35 MW auswies. Nachdem das staatliche Gewerbeaufsichtsamt Hannover die Klägerin wegen der Leistung von über 20 MW mehrfach auf die Teilnahme am Emissionshandel hingewiesen hatte, teilte die Klägerin der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) unter dem 13. Dezember 2006 die genehmigte Gesamtfeuerungswärmeleistung mit. Unter dem 31. Januar 2007 gab die DEHSt der Klägerin Gelegenheit, zur Auferlegung einer Zahlungspflicht gem. § 18 Abs. 1 des Treibhausgas - Emissionshandelsgesetzes (TEHG) Stellung zu nehmen, weil sie für das Jahr 2005 weder einen Emissionsbericht noch Emissionsberechtigungen abgegeben habe. Die Klägerin wandte hierzu ein, sie habe ihrer Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG aufgrund höherer Gewalt nicht nachkommen können, weil sie vom Gewerbeaufsichtsamt Hannover nicht rechtzeitig vor Ablauf der Antragsfrist für die Erteilung von Emissionsberechtigungen auf die Emissionshandelspflichtigkeit der Anlage hingewiesen worden sei. Am 3. Mai 2007 gab die Klägerin für die Jahre 2005 und 2006 insgesamt 37.747 Emissionsberechtigungen ab. Mit Bescheid vom 10. Dezember 2007 setzte die DEHSt eine Zahlungspflicht in Höhe von 864.840 Euro fest und stellte darüber hinaus fest, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, bis zum 30. April 2006 die noch fehlenden 21.621 Emissionsberechtigungen abzugeben. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 21. Mai 2008 zurück. Eine von der Klägerin in Auftrag gegebene gutachtliche Stellungnahme des TÜV Nord vom 29. März 2008 kommt zu dem Prüfergebnis: „Aufgrund der durchgeführten Prüfungen, der rechnerischen Nachweise und der vorgefundenen Betriebsbedingungen wird festgestellt, dass die maximale Feuerungswärmeleistung der Dampfkesselanlage der A & L Tierfrischmehlproduktions GmbH 19,898 MW beträgt.“ Mit Feststellungsbescheid vom 18. April 2008 stellte das staatliche Gewerbeaufsichtsamt Hannover aufgrund eines Antrages der Klägerin auf Anerkennung der Leistungsreduzierung unter anderem fest, die maximale Feuerungswärmeleistung der Kessel 1 und 2 betrage 19,898 MW, und unter „Rechtsfolge“: Entfallen der Genehmigungspflichtigkeit im Sinne des BImSchG, Einstufung der Feuerungsanlage in die erste BImSchV, keine Anwendung des TEHG und damit keine Registrierung bei der DEHSt“. Hinsichtlich der Begründung wird auf den genannten Bescheid verwiesen. Mit Schreiben von 4. Mai 2009 führte der Bescheidverfasser des Gewerbeaufsichtsamtes Hannover gegenüber der Klägerin u.a. aus, die aus zwei Dampfkesseln bestehende Anlage sei nach der ihm vorliegenden gutachtlichen Stellungnahme des TÜV Nord für sich selbst nicht genehmigungspflichtig und dies auch nicht gewesen, sie gelte lediglich als Nebeneinrichtung zur genehmigungspflichtigen Anlage der Nr. 7.9 Spalte 1 (4. BImSchV). Sie sei deswegen nie genehmigungspflichtig gewesen, weil die Dampfkesselanlage mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von 19,898 MW die nach der Nr. 1.2 Spalte 2 c (4. BImSchV) festgelegte Feuerungswärmeleistung von 20 Megawatt nicht überschreite. Die Anlage habe nach ihrer Errichtung den Wert von 20 Megawatt nie überschritten. Mit ihrer am 23. Juni 2008 erhobenen Klage wendet sich die Klägerin in erster Linie gegen die Festsetzung der Zahlungspflicht durch die oben genannten Bescheide. Sie macht im Wesentlichen geltend, die streitgegenständliche Anlage habe dem Regime des Emissionshandels nie unterlegen. Zwar sei die Anlage durch Bescheide der Bezirksregierung Hannover seinerzeit mit einer theoretischen Feuerungswärmeleistung von 23,35 MW genehmigt worden. Das habe jedoch ausschließlich auf Herstellerangaben zu den beiden Kesseln beruht. Aufgrund der Installationsweise der Anlage sei dieser Wert nie erreicht worden. Dementsprechend habe das staatliche Gewerbeaufsichtsamt Hannover die emissionsschutzrechtliche Genehmigung mit Bescheid vom 18. April 2008 geändert. Darüber hinaus verstoße der angegriffene Bescheid gegen verfassungsrechtliche Grundsätze. Eine Zahlungsverpflichtung in Höhe von 864.048 € hätte die sofortige Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz der Klägerin zur Folge. Dies stelle einen Eingriff in Grundrechte aus Art. 12 und 14 des Grundgesetzes dar. Zudem liege eine Verletzung von höherrangigem europäischem Recht vor. Die Sanktion sei am Maßstab des Eigentumsgrundrechts und der Berufsfreiheit in der jeweiligen europarechtlichen Ausprägung gemessen nicht rechtmäßig. Die Klägerin beantragt, den Bescheid des Bundesumweltamtes (DEHSt) vom 10. Dezember 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 21. Mai 2008 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie macht im Wesentlichen geltend, der Feststellungsbescheid vom 18. April 2008 regele die Leistungsreduzierung nicht rückwirkend, sondern lediglich für die Zukunft. Entsprechend habe das staatliche Gewerbeaufsichtsamt die ursprünglichen Genehmigungsbescheide nicht rückwirkend aufgehoben. Das Schreiben des Amtes vom 4. Mai 2009 stelle keinen Bescheid dar. Unabhängig davon sei nicht ausgeschlossen, dass bei Verwendung anderer Brennstoffe, insbesondere Tierfett, eine Feuerungswärmeleistung von mehr als 20 MW erreicht werde. Maßgeblich sei, dass die Klägerin die Kessel jedenfalls mit einer höheren Feuerungswärmeleistung habe nutzen können. Verfassungsrechtliche und Verhältnismäßigkeitaspekte stünden der verhängten Sanktion nicht entgegen. Die Zahlungspflicht verfolge präventive Ziele, indem sie durch marktwirtschaftliche Anreize Fehlverhalten verhindern wolle. Auf Verschulden komme es nicht an. Auf höhere Gewalt könne sich die Klägerin nicht berufen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte sowie insbesondere die weitere Ausführungen enthaltenden Schriftsätze der Beteiligten sowie den Inhalt der Verwaltungsvorgänge verwiesen.