10 L 81.13

Leitsatz: 1. Wird die Frist nach § 14 Abs. 2 ZuG 2012 nicht eingehalten, so erlischt ein Anspruch auf höhere Kapazitätserweiterung.(Rn.14) 2. Ist eine Neuanlage nicht vom Beginn eines Kalenderjahres an betrieben worden, so sind für das Kalenderjahr der Inbetriebnahme für jeden Tag des Betriebes ein Dreihundertfünfundsechzigstel in Ansatz zu bringen.(Rn.16) 3. Da weder Anhang 3 zum Zuteilungsgesetz 2012 noch die Zuteilungsverordnung 2012 für Cracker einen Standardemissionswert vorsehen, bestimmt sich der Emissionswert nach dem Wert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken in vergleichbaren Anlagen erreichbar ist.(Rn.17) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 647.293,65 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin, ein Unternehmen der petrochemischen Industrie, betreibt am Standort W... seit 1965 den Cracker OM 4 (frühere Bezeichnung: Ethylenanlage MG4). Mit Schreiben vom 19. November 2002 teilte sie dem Staatlichen Umweltamt Köln mit, sie beabsichtige, die Jahreskapazität der Ethylenanlage MG4 auf 320.000 t/a Ethylen zu erhöhen. Die genehmigte Jahreskapazität betrage 250.000 t/a, mit einer Anzeige im Jahre 1998 sei diese bereits auf 290.000 t/a erhöht worden. Die emissionsrelevanten Spaltöfen blieben unverändert und würden nach wie vor im Rahmen der bestehenden Genehmigung betrieben. Das Staatliche Umweltamt erließ am 15. Januar 2003 einen Bescheid und führte darin u.a. aus: „Die Anzeige […] vom 19. November 2002 […] über die Änderung der Ethylen-Anlage 4 (Kapazitätserhöhung) wurde auf Grundlage von § 15 Abs. 2 Satz 1 des BImSchG […] geprüft. Die Prüfung der Anzeige ergab, dass für das angezeigte Vorhaben kein Genehmigungsverfahren nach § 16 Abs. 1 BImSchG erforderlich ist, da davon auszugehen ist, dass keine nachteiligen Auswirkungen vorliegen können und diese für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG nicht erheblich sein können bzw. durch die Änderungen hervorgerufene nachteilige Auswirkungen offensichtlich gering sind und die Erfüllung der sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ergebenden Anforderungen sichergestellt sind.“ Mit Bescheid vom 10. September 2009 erteilte die Bezirksregierung Köln der Antragstellerin eine Genehmigung gem. § 16 i.V.m. § 6 BImSchG für die Erweiterung der Kapazität der Ethylenanlage OM 4 um 20.000 t/a Ethylen. Die Kapazität der Anlage nach der Aufstockung betrug 340.000 t/a Ethylen. Die Antragstellerin beantragte am 29. Oktober 2009 bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Zuteilung von 88.253 Emissionsberechtigungen für die Ethylenanlage OM 4 gem. § 9 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1-4 ZuG 2012 für die Kapazitätserweiterung der Anlage. Sie gab im Antrag einen Emissionswert von 0,711 t CO2/t HVC (high value chemicals) an, die immissionsschutzrechtlich genehmigte Kapazitätserweiterung um 20.000 t Ethylen jährlich entspreche insgesamt 40.400 t HVC pro Jahr. Inbetriebnahmedatum sei der 31. Oktober 2009. Mit Bescheid vom 30. August 2010 teilte die DEHSt der Antragstellerin für die Ethylenanlage OM 4 gemäß § 9 ZuG 2012 insgesamt weitere 75.163 Berechtigungen zu. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Dem geltend gemachten Emissionswert in Höhe von 0,711 t CO2/t HVC habe nicht entsprochen werden können, weil der Wert nicht nachvollziehbar begründet worden sei. Bei der Anwendung bester verfügbarer Techniken sei ein Wert von 0,614 t CO2/t HVC erreichbar. Die Anlage habe bereits vor der letzten Kapazitätserweiterung den beantragten Emissionswert deutlich unterschritten, im Übrigen werde auf die Ausführungen zum Emissionswert im Widerspruchsbescheid vom 28. April 2009 zur vorherigen Kapazitätserweiterung Bezug genommen. Die Antragstellerin legte am 30. September 2010 Widerspruch gegen den Zuteilungsbescheid ein. Das Widerspruchsverfahren wurde im Hinblick auf die noch ausstehende Entscheidung in dem Verfahren VG 10 K 145.09 (nunmehr VG 10 K 100.13) ruhend gestellt. Mit ihrem am 7. Februar 2013 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend: Die Voraussetzungen für eine Kapazitätserweiterung lägen vor. Der nach § 9 Abs. 3 ZuG 2012 anzusetzende Benchmark sei mindestens auf 0,711 t CO2/t HVC festzulegen, die beste verfügbare Technik für Cracker wie OM 4 entspreche einem Emissionswert von 0,72 t CO2/t HVC. Die Antragstellerin habe im Zuteilungsantrag den von ihr angesetzten Emissionswert auch ausreichend dargelegt und erläutert. Die streitgegenständliche Anlage habe zwar zwischen 2004 und 2006 nur 0,614 t CO2/t HVC ausgestoßen. Es komme aber darauf nicht an, da das ZuG auf vergleichbare Anlagen abstelle und die „beste verfügbare Technik“ nicht mit den emissionsärmsten Techniken gleichzusetzen sei. Verfügbar sei eine Technik nur, wenn sie dem Anlagenbetreiber tatsächlich zur Verfügung stehe. Dass die Antragstellerin real weniger emittiere, beruhe auf der Mitverwendung von Wasserstoff. Soweit die Antragstellerin den produzierten Wasserstoff wegen schwankender Nachfrage nicht weiterverkaufe, werde dieser verfeuert. Weder das Gesetz noch das BVT-Merkblatt, auf das sich die Antragsgegnerin beziehe, gebe den Einsatz von Wasserstoff als beste verfügbare Technik vor. Die Antragstellerin habe im Jahr 2003 lediglich eine Änderung gemäß § 15 BImSchG angezeigt. Die Bezirksregierung Köln habe erst mit der Erweiterung im Jahre 2009 die Schwelle für die Genehmigungsbedürftigkeit der Änderung des bisherigen Anlagenbestandes für gegeben angesehen. Gegenüber der zuletzt 1990 förmlich genehmigten Kapazität von 250.000 t Ethylen/a bedeute die 2009 genehmigte Kapazität von 340.000 t Ethylen/a eine Erhöhung der Produktionsleistung von 90.000 t Ethylen/a. Dies entspreche 181.800 t HVC/a. Zwar habe die Antragstellerin lediglich die Zuteilung von 88.253 Berechtigungen beantragt. Für den Fall, dass die vom Verwaltungsgericht Berlin vertretene Rechtsauffassung zur Maßgeblichkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungslage zutreffend sei, begehre die Antragstellerin zusätzlich die Zuteilung von weiteren 315.753 Berechtigungen, hilfsweise zusätzliche 11.872 Berechtigungen. Die Antragstellerin beantragt, die Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Klärung der Rechtmäßigkeit des Zuteilungsbescheides vom 30. August 2010 zu verpflichten, der Antragstellerin die im Streit befindlichen 315.753 Emissionsberechtigungen vorläufig zuzuteilen, und zwar unter der Auflage der Rückforderbarkeit im Falle der Klageabweisung im Hauptsacheverfahren, hilfsweise hierzu, die im Streit befindlichen 315.753 Emissionsberechtigungen gegen den von ihr behaupteten Verfall der Ansprüche wegen eines nicht möglichen Banking dieser durch andere geeignete Maßnahmen zu sichern, hilfsweise hierzu, 315.753 Emissionsberechtigungen jetzt zu verkaufen und mit dem Geld Optionen auf 315.753 Emissionsberechtigungen nach dem 30. April 2013, zu erwerben, hilfsweise hierzu, durch anderweitige Maßnahmen zu sichern, dass ihr die Erfüllung rechtskräftig festgestellter Zuteilungsansprüche der Antragstellerin auch in der 3. Handelsperiode, insbesondere nach dem 30. April 2013, möglich ist. II. Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)). Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissions-handelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch gem. § 9 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1-4 ZuG 2012 auf die Zuteilung von weiteren 315.753 Berechtigungen, die sie in dieser Höhe erstmalig im Wege der einstweiligen Anordnung begehrt. Sie hat in ihrem für den Zuteilungsanspruch maßgeblichen und gemäß § 20 ZuV 2012 verifizierten Zuteilungsantrag lediglich eine Erhöhung der Kapazität mit 40.400 t/a HVC (Erhöhung von 320.000 t/a Ethylen auf 340.000 t/a Ethylen, entspricht einer Erhöhung von 654.480 t/a HVC auf 694.880 t/a HVC) angegeben und entsprechend die Zuteilung von 88.253 Berechtigungen beantragt. Die Antragstellerin hätte die entsprechenden Angaben für einen Anspruch in Höhe von 315.753 Berechtigungen bereits im Zuteilungsantrag und innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist machen müssen. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 TEHG in der zum Zeitpunkt der Antragstellung am 29. Oktober 2009 geltenden Fassung durch die setzt die Zuteilung einen schriftlichen Antrag bei der zuständigen Behörde voraus. Dem Antrag sind die zur Prüfung des Anspruchs (nach § 9 Abs. 1 TEHG) erforderlichen Unterlagen beizufügen. Soweit im jeweiligen Gesetz über den nationalen Zuteilungsplan oder in einer Rechtsverordnung nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 TEHG - wie hier - nichts anderes bestimmt ist, müssen die Angaben im Zuteilungsantrag von einer von der zuständigen Behörde bekannt gegebenen sachverständigen Stelle verifiziert worden sein. Gesetzliche Rechtsfolge ist, dass der - hier auf die höhere Kapazitätserweiterung gestützte - Anspruch erloschen ist. In § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG heißt es hierzu: „Danach besteht der Anspruch nicht mehr“. Zweck der mit Präklusion ausgestatteten Antragsfrist ist es insbesondere, der DEHSt rechtzeitig sämtliche Daten als Voraussetzung für den von ihr festzulegenden Kürzungsfaktor als Basis für sämtliche von ihm betroffenen Zuteilungen zu liefern (vgl. Urteil der Kammer vom 25. August 2010 – VG 10 K 116.09 – juris, Rn. 20ff). Hinsichtlich der Antragsfrist bestimmt § 14 Abs. 2 ZuG 2012, dass Anträge auf Zuteilungen nach § 9 ZuG 2012 - ausnahmslos - spätestens bis zur Inbetriebnahme der Neuanlage - hier der 31. Oktober 2009 - zu stellen seien. Diese Frist hat die Antragstellerin mit ihren Angaben zu einer Kapazitätserweiterung in dem - erstmalig im vorliegenden Rechtsschutzverfahren - geltend gemachten Umfang nicht eingehalten. Wenn die Antragstellerin nunmehr meint, sie sei so zu behandeln, als hätte sie die Kapazität der Anlage um 181.800 t erweitert, weil nach der Rechtsprechung der erkennenden Kammer die letzte rechtlich relevante Kapazitätserweiterung nicht im Jahr 2003, sondern im Jahr 1990 stattgefunden habe, dringt sie mit diesem Argument nicht durch. Es fehlt nicht nur an der verifizierten Angabe zu der Kapazitätserweiterung in der jetzt erstmalig geltend gemachten Höhe. Die Antragstellerin lässt auch unerwähnt, dass sie – insoweit fälschlich, wie im Beschluss vom heutigen Tage in der Sache VG 10 L 75.13 ausgeführt - eine Zuteilung unter Berücksichtigung der im Jahr 2003 erhöhten tatsächlichen Kapazität der Anlage OM 4 erhalten hat. Damit würde die zusätzliche Zuteilung in der von ihr angegebenen Höhe dazu führen, dass sie für die gleiche Tätigkeit Emissionsberechtigungen doppelt erhält. Der Zuteilungsanspruch gem. § 9 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 bis 4 ZuG 2012 ist auch nicht in der im Antragsschriftsatz hilfsweise geltend gemachte Höhe von 11.872 Berechtigungen gegeben. Die Antragstellerin beruft sich ohne Erfolg darauf, dass bei Ansatz einer zusätzlichen Kapazität von jedenfalls 40.400 t/a HVC der gem. § 9 Abs. 1 ZuG 2012 anzusetzende Emissionswert nicht mit 0,614 t CO2/t HVC, sondern mit mindestens 0,711 t CO2/t HVC in Ansatz zu bringen sei. Nach § 9 Abs. 1 bis 3 ZuG 2012, der gemäß § 9 Abs. 5 ZuG 2012 für die Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage nach dem 31. Dezember 2007 Anwendung finden, werden für Neuanlagen auf Antrag Berechtigungen für die Jahre 2008 bis 2012 in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für die jeweilige Anlage maßgeblichen Standardauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit sowie der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode seit Inbetriebnahme entspricht. Sofern die Neuanlage nicht vom Beginn eines Kalenderjahres an betrieben worden ist, sind für das Kalenderjahr der Inbetriebnahme für jeden Tag des Betriebes ein Dreihundertfünfundsechzigstel in Ansatz zu bringen. Die Emissionsmenge, für die Berechtigungen nach Satz 1 zuzuteilen sind, errechnet sich nach Formel 8 des Anhangs 1. Für die Dauer eines Probebetriebes werden Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und den während des Probebetriebes hergestellten Produkteinheiten entspricht (Abs. 1). Die Emissionswerte je erzeugter Produkteinheit sind in Anhang 3 festgelegt. Die Bundesregierung kann Emissionswerte für weitere Produkte sowie für die Zuordnung anderer als der in Anhang 3 Teil A Nr. I genannten Brennstoffe zu den jeweiligen Emissionswerten durch Rechtsverordnung festlegen (Abs. 2).Soweit einer Neuanlage kein Emissionswert je erzeugter Produkteinheit nach Anhang 3 oder aufgrund einer Rechtsverordnung nach Absatz 2 zuzuordnen ist, bestimmt sich dieser nach dem Emissionswert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung einer Produkteinheit in den nach Maßgabe von Anhang 2 vergleichbaren Anlagen erreichbar ist (Abs. 3). Weder Anhang 3 zum Zuteilungsgesetz 2012 noch die Zuteilungsverordnung 2012 sehen für Cracker einen Standardemissionswert vor. So bestimmt sich der Emissionswert nach dem Emissionswert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken in vergleichbaren Anlagen erreichbar ist. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass der von ihr geltend gemachte Emissionswert von 0,711 t CO2/t HVC tatsächlich der Wert ist, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung ihres Produktes in den nach Maßgabe von Anhang 2 zum ZuG 2012 vergleichbaren Anlagen allenfalls erreichbar ist, obwohl ihre eigenen Anlagen erheblich effizienter arbeiten. Die streitgegenständliche Anlage OM 4 erreichte nach eigenen Angaben der Antragstellerin bereits zwischen 2004 und 2006 einen Emissionswert von 0,614 t CO2/t HVC. Ferner erreicht nach dem Vortrag im Parallelverfahren VG 10 L 82.13 betreffend die Anlage OM 6 diese Anlage einen Emissionswert von 0,615 t CO2/t HVC. Gleichermaßen erreicht - nach der unwidersprochenen Angabe der Antragsgegnerin in dem im Verfahren VG 10 L 82.13 streitgegenständlichen Zuteilungsbescheid vom 19. Oktober 2011 - die ebenfalls von der Antragstellerin betriebene petrochemische Anlage Münchsmünster einen Emissionswert von 0,614 t CO2/t HVC. Zwar stellen weder § 9 Abs. 3 ZuG 2012 noch § 11 Abs. 2 ZuV 2012 unmittelbar auf den tatsächlichen Emissionswert der Anlage des Betreibers ab. Daraus lässt sich indessen nicht schließen, dass die tatsächlichen Emissionen der jeweiligen Anlage für die Bestimmung der besten verfügbaren Techniken materiell keine Rolle spielen dürfen. Zwar ist - unter Berücksichtigung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses - denkbar, dass eine einzelne Anlage über eine 'bessere' als die „beste verfügbare Technik“ der nach dem Anhang 2 zum ZuG 2012 vergleichbaren Anlagen verfügt. Das setzt jedoch voraus, dass sie sich technisch und hinsichtlich der dafür verausgabten Kosten von der Gruppe der vergleichbaren Anlagen mit den besten verfügbaren Techniken deutlich abhebt. Wonach diese Vergleichsgruppe bei der Anwendung des § 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 konkret zu bilden ist, kann dahinstehen, denn es ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Anlage der Antragstellerin die Anlagen der zu bildenden Vergleichsgruppe deutlich übertreffen würde, etwa, weil sie erst vor kurzem mit einer Technik ausgestattet worden ist, die unter Berücksichtigung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses auch bei der Gruppe der Anlagen mit „bester verfügbarer Technik“ nicht erwartet werden könnte (vgl. das rechtkräftige Urteil der Kammer vom 6. September 2012 – VG 10 K 401.09 – juris, Rn.77 ff). Sofern die Antragstellerin meint, die emissionsarme Technik, die den von der DEHSt festgelegten Emissionswert erreiche, stehe ihr nicht zu Verfügung, ist dies unverständlich. Denn die Antragstellerin hat in zwei ihrer Anlagen (OM 4 und OM 6) bereits im Zeitraum ab 2004 auch nach ihren eigenen Angaben den im Zuteilungsbescheid in Ansatz gebrachten Emissionswert erreicht. Die teilweise Mitverbrennung von - wegen fehlender aktueller Nachfrage - unverkäuflichem Wasserstoff erscheint entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht unwirtschaftlich. Denn die Antragstellerin erspart sich damit die Kosten für den Zukauf eines anderen Brennstoffs. Warum es wirtschaftlich unvertretbar sein soll, unverkäuflichen Wasserstoff zu verbrennen und dadurch Ausgaben für sonstigen Brennstoff zu vermeiden, hat die Antragstellerin jedenfalls weder dargelegt noch glaubhaft gemacht. Auch wenn die Antragstellerin schließlich - wie sie vorträgt - in klimaschonende Technologien investiert hat und aus diesem Grund weniger Kohlendioxid pro Produkteinheit emittiert als weniger effiziente Anlagen, hat sie keinen Anspruch darauf, dass ein erheblich höherer Emissionswert in Ansatz kommt, als die von der DEHSt angesetzten 0,614 t CO2/t HVC. Denn die Antragstellerin hat nach den Daten des ebenfalls bei der Kammer anhängigen - die gleiche Anlage OM 4 betreffenden - Verfahrens VG 10 L 75.13 bereits in der Basisperiode 2000 bis 2005 einen deutlich unter dem von ihr beantragten Emissionswert liegenden Wert erreicht. Die Antragstellerin kann sich daher nicht darauf berufen, dass sie für lange zurückliegende Investitionen damit belohnt werden soll, dass sie in der Zukunft fortlaufend überausgestattet wird. Zu dieser Frage hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Urteil vom 8. November 2012 ausgeführt (OVG 12 B 6.12 – juris, Rn. 31f): „In den Fällen, in denen - wie vorliegend - bereits vor der maßgeblichen Basisperiode in klimafreundliche Technologien investiert worden ist, gehen mit einer Überausstattung keine weiteren Klimaschutzeffekte mehr einher. Anstelle von Anreizen zu künftigen Modernisierungen würden in der Vergangenheit liegende Maßnahmen honoriert werden (vgl. zu frühzeitigen Emissionsminderungen: BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 - 1 BvF 1/05 - BVerfGE 118, 79). Eine derartige Begünstigung ist mit den allgemeinen Zwecken des Zuteilungssystems nicht vereinbar. Im Übrigen hat der Gesetzgeber, soweit frühzeitige Emissionsminderungen auch in der zweiten Handelsperiode anerkannt werden, jeweils gesonderte Regelungen geschaffen (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 3, § 6 Abs. 8 und 10 Satz 2 ZuG 2012). […] Vielmehr würde diese im Ergebnis, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, eine vom Emissionshandel nicht beabsichtigte Subventionierung der Anlage der Klägerin ohne jede Minderungslast darstellen.“ Ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, bedarf nach Allem keiner Entscheidung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Bestimmung des Streitwertes folgt das Verwaltungsgericht Berlin nunmehr der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. die Streitwertbeschlüsse zu den Urteilen vom 10. Oktober 2012: BVerwG 7 C 8.10, BVerwG 7 C 9.10 und BVerwG 7 C 11.10), orientiert sich entsprechend am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang und nimmt eine Deckelung nicht mehr vor. Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zuteilung von 315.753 Emissionsberechtigungen. Bei Eingang des Rechtsschutzantrags (§ 40 GKG) am 7. Februar 2013 lag der börsennotierte Preis eines Zertifikats der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 4,10 € (EEX vom 7. Februar 2013), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG). Danach ergibt sich ein Betrag in Höhe von (315.753 x 4,10 € =) 1.294.587,30 €, von dem für das vorliegende Eilverfahren die Hälfte, also 647.293,65 € anzusetzen ist.