10 L 162.13

Leitsatz: 1. Nach § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach des Zuteilungsgesetzes 2012.(Rn.26) 2. Die Verordnungsermächtigung in § 13 ZuG 2012 berechtigt den Verordnungsgeber dazu, die Einzelheiten für die Berechnung der Zuteilung in einer Rechtsverordnung zu regeln.(Rn.28) Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet sicherzustellen, dass sich spätestens zu dem gemäß § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 maßgeblichen Zeitpunkt weitere 8.095 Emissionsberechtigungen der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zusätzlich auf dem Anlagekonto der Antragstellerin befinden, die zum Zwecke der Sicherung eines möglichen, von der Antragstellerin im Widerspruchsverfahren gegen den Zuteilungsbescheid vom 21. Februar 2013 geltend gemachten Zuteilungsanspruchs in Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 überführt werden und vorläufig bis zum bestandskräftigen Abschluss des Widerspruchs- oder rechtskräftigen Abschluss eines diesbezüglich nachfolgenden Klageverfahrens bei der Antragstellerin verbleiben können. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17.930,43 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin betreibt in X eine Anlage zur Herstellung von Papier, Karton und Pappe, zu der u. a. die Papiermaschine ‚PM 4‘ gehört. Das Staatliche Gewerbeaufsichtsamt Ol... entschied zunächst unter dem 15. Mai 2009 unter Bezugnahme auf § 16 BImSchG: „Der Firma Papier- und Kartonfabrik X GmbH & Co. KG wird aufgrund ihres Antrages vom 26.09.2008, nach Maßgabe dieses Bescheides, die Genehmigung zur wesentlichen Änderung einer Anlage zur Herstellung von Papier mit einer Produktionsleistung von 3216 Tonnen pro Tag erteilt. Die Genehmigung umfasst die Erhöhung der Produktionsleistung von 1920 Tonnen pro Tag auf 3216 Tonnen pro Tag.“ (Hervorhebung im Original) Unter dem 28. Juli 2010 entschied das Staatliche Gewerbeaufsichtsamt Ol... sodann unter Bezugnahme auf § 16 BImSchG: „Der Firma Papier- und Kartonfabrik X GmbH & Co. KG wird aufgrund ihres Antrages vom 15.06.2010 nach Maßgabe dieses Bescheides, die Genehmigung zur wesentlichen Änderung einer Anlage zur Herstellung von Papier mit einer Produktionsleistung von 3216 Tonnen pro Tag erteilt. Die Genehmigung umfasst den Umbau der PM 4 durch - die bauliche und maschinentechnische Erweiterung der Stoffaufbereitungsanlage - die Erweiterung der Siebpartie um einen Hybridformer und - den Austausch der Trockenzylinder, Leimpresse und Poperoller mit folgenden Einzelmaßnahmen: ….“ Der Lieferant der PM 4, die Fa. Vo..., führte in einem 'Technischen Kommentar zur Maximalproduktion der PM 4' aus: „Das hier angefügte Dokument beschreibt in erklärenden Worten ohne Anspruch auf techn. Vollständigkeit die Neuteile des geplanten Umbauumfangs der Va... PM 4. …. Sollten alle Maschinenteile und auch die wiederverwendeten Sektionen technisch voll ausgereizt werden (ohne Rücksicht auf wirtschaftliche Effizienz der Fahrweise Thema Rohstoffpreise, Energiepreise, Energieeffizienz, Produktqualität, etc. …) ist eine zukünftige Bruttoproduktion der PM 4 von 1.124 t/d (Basis 130 g/m2 White Top Testliner mit 9 g/m2 Pigmentauftrag) möglich.“ Unter dem 15. Juni 2011 beantragte die Antragstellerin unter Bezugnahme auf § 9 ZuG 2012 („Kapazitätserweiterung“) die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die „Erhöhung der technischen Teilkapazität des Werkes (PM4/5) von 940.615 t/a auf 1.024.624 t/a nach Inbetriebnahme der Papiermaschine 4 im Juni 2011“. Dabei gab sie die Kapazität nach Inbetriebnahme der PM 4 im Juni 2011 mit netto 988,15 t/d an. Auf eine E-Mail der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) vom 24. Januar 2013, man benötige für die Zuteilung für die PM 4 einen geeigneten Nachweis der tatsächlich installierten Kapazität über einen Zeitraum von einem Tag, gab die Antragstellerin unter dem 4. Februar 2013 die Nettokapazität für den 6. Januar 2013 unter Berücksichtigung einer Ausfallzeit von 144 min. mit 923 t/d an. Im Vergleich zu der beantragten Nettokapazität von 988,15 t/d sei auch hier unter Berücksichtigung der vorgegebenen Berechnungsmethode (8.760 auf 8.000 Std) mit 1.010,60 t/d und der alternativen Berechnungsmethode mit einer Ausfallzeit von 144 min. mit 1.025,56 t/d der geforderte Nachweis erreicht. Mit Bescheid vom 21. Februar 2013 teilte die DEHSt der Antragstellerin insgesamt 18.096 Emissionsberechtigungen zu. In der Begründung hieß es zur Frage der Kapazität im Wesentlichen: Die installierte Kapazität nach der Erweiterung sei von 751.999 t/a auf 728.219 t/a angepasst worden. Die Antragstellerin habe mit Schreiben vom 4. Februar 2013 nachgewiesen, dass eine Brutto-Produktionsmenge von 1.042 t/d und eine Netto-Produktionsmenge von 923 t/d erreicht werden könne. Daraus lasse sich eine installierte Nettokapazität der PM 4 von 336.895 t/a ableiten. Kapazität sei zu verstehen als Nettokapazität, d. h. Ausschuss sei abzuziehen. Stillstandszeiten durch Wartungsarbeiten, Revisionszeiten, Bahnabrisse und Sortenwechsel führten nicht zu einer Erhöhung der Nettokapazität. Die Nettokapazität sei am 6. Januar 2013 auf 923 t/d bestimmt worden. Die für diesen Tag beantragte Berücksichtigung einer Stillstandszeit von 144 min. oder 8.000/8.760 h (gemäß Standardauslastungsfaktor) führe nicht zu einer Erhöhung der Kapazität gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 5 ZuG 2012 und sei abzulehnen. Der diesbezüglich eingelegte Widerspruch der Antragstellerin vom 26. Februar 2013 ist bislang nicht beschieden. Mit dem am 25. März 2013 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend: Im Zuteilungsantrag habe die Antragstellerin ausgeführt, dass mit Inbetriebnahme der Kapazitätserweiterung der PM 4 deren installierte jährliche Nettokapazität von 283.911 t/a um 76.764 t/a auf 360.675 t/a gestiegen sei. Die Fa. Vo... habe in ihrem 'Technischen Kommentar zur Maximalproduktion der PM 4' eine tägliche Bruttokapazität von 1.124 t/d für das Produkt 'coated White Top Testliner' mit beidseitigem Pigmentauftrag und einem Flächengewicht von 130 g/m2 zugesichert. Zur Bestimmung der Nettokapazität habe die Antragstellerin einen Ausschusswert von 6 % aus dem Jahre 2010 angesetzt und einen Wert von 988,15 t/d errechnet. Dies ergebe eine jährliche Nettokapazität von (988,15 x 365 =) 360.675 t/a. Im Schreiben vom 4. Februar 2013 habe die Antragstellerin die tägliche Nettokapazität unter Berücksichtigung eines tatsächlichen Ausschusswertes von 11,4 % mit 1.025, 56 t/d berechnet, was gerundet einer installierte jährliche Nettokapazität der PM 4 nach Inbetriebnahme der Kapazitätserweiterung von 374.329 t/a entspreche. Dieser Wert sei um 13.654 t/a höher als der beantragte Wert. Die Antragstellerin habe unter Berücksichtigung einer Ausfallzeit von 144 min. für den 6. Januar 2013 eine tatsächliche Bruttokapazität von 1.157,52 t/d erbracht und nachgewiesen. Der Fehler des Zuteilungsbescheides bestehe in der zweimaligen Minderung der täglichen Nettokapazität, welche die Antragsgegnerin mit einem gerundeten Wert von 923 t/d angenommen habe. Dieser Wert sei aber bereits um den Standardauslastungsfaktor gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 8 Halbsatz 2 ZuG 2012 i. V. m. Anhang 4 Nr. 1 Satz 1 und 2 ZuG 2012 gemindert gewesen. Die Antragstellerin beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, weitere 8.095 Emissionsberechtigungen auf das Betreiberkonto ‚EU-100-5015486‘ der Antragstellerin auszugeben. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen, hilfsweise, 1. im Wege der einstweiligen Anordnung die Ausgabe einer seitens des Gerichts näher bestimmten Anzahl von Berechtigungen nur a) vorbehaltlich der Zustimmung der Kommission zur Änderung der nationalen Zuteilungstabelle und b) gegen Sicherheitsleistung durch Hinterlegung eines seitens des Gerichts näher bestimmten Geldbetrages anzuordnen und gleichzeitig 2. der Antragstellerin in dem Umfang, in dem ihre Klage im Hauptsacheverfahren rechtskräftig abgewiesen wird zu verpflichten, Berechtigungen der aktuellen Handelsperiode nach Wahl der Antragsgegnerin entweder an diese zu übertragen oder ersatzlos zu löschen. Sie macht im Wesentlichen geltend: Die Antragstellerin leite aus den Produktionszahlen für den 6. Januar 2013 eine installierte Nettokapazität der PM 4 von 360.675 t/a (d.h. 988,15 t/d) ab, während die Antragsgegnerin eine installierte Nettokapazität von 336.895 t/a (d.h. 923 t/d) zu Grunde lege. Nach Auffassung der Antragsgegnerin sei die nachgewiesene tatsächliche Produktionsmenge zu Grunde zu legen. Unter Produktionsmenge sei die Menge der je Jahr erzeugten Produkteinheiten zu verstehen, gemäß § 2 Nr. 1 ZuV 2012 die jährliche Nettomenge verkaufsfertiger Produkte. Mit den Produktionsdaten vom 6. Januar 2013 habe die Antragstellerin eine tatsächliche Produktion von 923 t/d, d. h. eine Nettokapazität von 336.895 t/a nachgewiesen, die der Zuteilung zu Grunde gelegt worden sei. Eine Behauptung der Antragstellerin, sie erreiche an einem Tag eine höhere Produktionsmenge als 923 t/d oder 336.895 t/a, werde bestritten. Aus einer Publikation im Wochenblatt für Papierfabrikation der Fa. Vo... gehe hervor, dass die PM 4 auf eine Jahreskapazität von 300.000 t/a ausgelegt sei. Schließlich sei dem Vorbringen zu widersprechen, der gerundete Wert von 923 t/d sei bereits um den Standardauslastungsfaktor gemindert gewesen. Die Anwendung des Standardauslastungsfaktors ergebe sich aus § 9 Abs. 5 ZuG 2012 i. V. m. § 9 Abs. 1 ZuG 2012. Wie gesetzlich vorgesehen, sei der Standardauslastungsfaktor nur einmal angewandt worden. II. Die Antragstellerin hat sowohl einen im Wege einstweiliger Anordnung sicherungsfähigen Anordnungsanspruch (1.) als auch einen Anordnungsgrund (2.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). 1. Nach der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Dezember 2012 – OVG 12 S 46.12 -) kann die Antragstellerin die einstweilige Sicherung eines derzeit nicht auszuschließenden Zuteilungsanspruchs in Höhe weiterer 8.095 Emissionsberechtigungen nach § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet, verlangen. Es kann im gegenwärtigen Verfahrensstadium weder davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin die für die rechnerische Bestimmung einer Zuteilung gemäß § 9 Absatz 1 und 5 ZuG 2012 zu Grunde zu legende Kapazität der Anlage hinsichtlich der gemäß § 16 BImSchG geänderten Papierproduktion der Papiermaschine PM 4 zutreffend bestimmt hat noch dass ihre Auffassung bezüglich des zu Grunde zu legenden Begriffs der Kapazität zutreffend ist. Nach § 9 Abs. 1 TEHG 2004 haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 werden für Neuanlagen auf Antrag Berechtigungen für die Jahre 2008 bis 2012 in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für die jeweilige Anlage maßgeblichen Standardauslastungsfaktor, den Emissionswert je erzeugter Produkteinheit sowie der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode seit Inbetriebnahme entspricht. Gemäß § 3 Abs. 1 Nummer 5 ZuG 2012 ist die 'Kapazität' definiert als die tatsächlich und rechtlich maximal mögliche Produktionsmenge pro Jahr. § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012 definiert die 'Produktionsmenge' als die Menge der je Jahr in einer Anlage erzeugten Produkteinheit. Die Beteiligten streiten um die konkrete Art und Weise, in der hier die für die Höhe der Zuteilung relevante 'Kapazität' der Anlage bestimmt werden soll. Dabei gehen beide Seiten übereinstimmend davon aus, das von einer 'Bruttokapazität' der Anlage ein Abzug vorgenommen werden muss, der eine 'Nettokapazität' zum Ergebnis hat, deren Wert dann in § 9 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 einzustellen ist. Hier erscheint bereits im Ansatz fraglich, ob - und wenn ja, in welcher Weise - im Rahmen des emissionshandelsrechtlichen Kapazitätsbegriffs der zweiten Zuteilungsperiode eine Unterscheidung von Brutto- und Nettokapazität überhaupt getroffen werden kann. Die Auffassung der Antragsgegnerin - wie sie sich auch in Kap. 3.2 des 'Leitfaden: Zuteilungsregeln 2008-2012 für Neuanlagen' der DEHSt findet - für die Bestimmung der Kapazität einer Anlage komme es nicht allein auf die technisch und rechtlich mögliche Produktion an, vielmehr sei - wie hier vorgetragen - wegen § 2 Nr. 1 ZuV 2012 die Nettokapazität - etwa nach Abzug des Ausschusses - maßgeblich, wirft rechtliche Fragen auf, deren Beantwortung den Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens überschritte. So ist der Definition der 'Kapazität' in § 3 Abs. 1 Nummer 5 ZuG 2012 kein Abzug irgendwelcher Art von der tatsächlich und rechtlich maximal möglichen Produktionsmenge pro Jahr vorgesehen. Soweit § 2 Nr. 1 ZuV 2012 die Produktionsmenge als die Menge der je Jahr in einer Anlage erzeugten Produkteinheiten, bezogen auf die jährlichen Nettomenge verkaufsfertiger Produkte beschreibt, wird in anderen, ähnlich gelagerten bei der Kammer anhängigen Verwaltungsstreitverfahren geltend gemacht, diese Vorschrift sei mangels einer gesetzlichen Verordnungsermächtigung im Sinne des Artikels 80 GG unwirksam und nichtig, da weder das Treibhausgasemissionshandelsgesetz 2004 noch das Zuteilungsgesetz 2012 eine Regelung enthielten, die es der Bundesregierung gestatte, die gemäß § 9 Absatz 1 Satz 1 ZuG 2012 relevanten Begriffe der 'Kapazität' und der 'Produktionsmenge' im Verordnungswege zu beschränken. Die Verordnungsermächtigung in § 13 ZuG 2012 berechtigt den Verordnungsgeber dazu, die Einzelheiten für die Berechnung der Zuteilung in einer Rechtsverordnung zu regeln. Ob diese Ermächtigung ausreicht, eine Einschränkung des gesetzlichen Kapazitätsbegriffs im Verordnungswege einzuführen, erscheint zumindest fraglich. Eine weitergehende abschließende Prüfung der nicht einfach gelagerten Rechtsfrage, ob § 2 Nr. 1 ZuV 2012 nichtig ist, muss einem hier gegebenenfalls noch anhängig zu machenden Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. In diesem Zusammenhang dürfte auch zu erörtern sein, dass - gänzlich unabhängig vom konkreten Produktionszweig - auch eine Herstellung von unerwünschtem 'Ausschuss' den Einsatz von Roh- und Brennstoffen voraussetzt, mithin gleichermaßen CO2 freisetzt wie die Herstellung erwünschter Produkte bzw. welche Folgerungen daraus zu ziehen sind, dass auch beispielsweise Anhang 3 Teil A I. Nr. 1 zum ZuG 2012 von der 'Nettostromerzeugung' spricht. Nimmt die Antragstellerin eine Nettokapazität von 360.675 t/a (d.h. 988,15 t/d) an und legt die Antragsgegnerin demgegenüber eine Nettokapazität von 336.895 t/a (d.h. 923 t/d) zu Grunde, stellt sich schließlich auch die tatsächliche Frage, wie sich diese Werte zu den von dem Maschinenlieferanten, der Fa. Vo..., gemachten Angaben verhalten, werde die PM 4 technisch voll ausgereizt, sei eine Bruttokapazität von 1.124 t/d möglich, was einer jährlichen Produktion von 410.260 t/a entspräche und wie sich dies wiederum zu den Veröffentlichungen der Fa. Vo... verhält, die PM 4 sei „für eine Jahreskapazität von 300.000 t ausgelegt“ (vgl. Wochenblatt für Papierfabrikation 2/2013, Ein Vorzeigewerk namens X, S. 89). Entsprechende Angaben in gleichlautender Höhe finden sich auch im Internetauftritt der Fa. Vo...(siehe dazu ). Eine Jahreskapazität von 300.000 t entspricht auch den Planungen der Antragstellerin (siehe dazu ). 2. Die Antragstellerin hat auch einen den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung rechtfertigenden Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Kammer nimmt insoweit Bezug auf die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 3. Dezember 2012 (vgl. OVG Berlin Brandenburg a.a.O.). Eine rechtskräftige Entscheidung in einer noch anhängig zu machenden Hauptsache ist bis zum gemäß § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 - und § 7 Abs. 2 TEHG 2011 - maßgeblichen Zeitpunkt nicht zu erwarten. Ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung besteht damit die Gefahr, dass die Antragstellerin ihren im Widerspruchsverfahren weiterhin geltend gemachten Anspruch auf Mehrzuteilung von Berechtigungen verliert. Für den Übergang von der ersten zur zweiten Handelsperiode hat das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung vertreten, dass noch offene Zuteilungsansprüche ersatzlos untergegangen und nicht durch Zuteilung von Berechtigungen der neuen Zuteilungsperiode zu erfüllen sind (Urteil vom 21. Dezember 2010 - 7 C 23/09 - NVwZ 2011, 618). Eine abschließende Klärung der hier aufgeworfenen Rechtsfragen - etwa, ob auch bei dem Übergang von der zweiten zur dritten Zuteilungsperiode noch offene Zuteilungsansprüche ersatzlos untergehen bzw. sich die in § 6 Abs. 4 TEHG 2004 und § 7 Abs. 2 TEHG 2011 vorgesehene Überführung von Berechtigungen nur auf dem Anlagenbetreiber bereits zugeteilte und auf dem Anlagenkonto vorhandene Berechtigungen oder auch auf geltend gemachte Zuteilungsansprüche bezieht - ist im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht möglich und muss einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die mit einem etwaigen ersatzlosen Verlust des Zuteilungsanspruchs einhergehenden Nachteile für die Antragstellerin wiegen jedenfalls deutlich schwerer als die Nachteile, die dann entstehen, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen, eine noch anhängig zu machende Klage aber später abgewiesen wird. Im Fall der Bestandskraft eines ablehnenden Widerspruchsbescheides bzw. der Rechtskraft eines gerichtlichen Urteils dahingehend, dass der Antragstellerin der mit geltend gemachte Zuteilungsanspruch nicht oder nicht in geltend gemachter Höhe zukommt, hat die Antragstellerin dann in entsprechender Zahl Emissionsberechtigungen der dritten Handelsperiode an die Antragsgegnerin zurückzugeben. Die Kammer hat die Antragsgegnerin wie aus dem Tenor ersichtlich zur 'Sicherstellung' verpflichtet, um ihr die Auswahl der konkreten Art und Weise zu überlassen, mittels derer sie den zur Rechtswahrung geschuldeten Erfolg der Anspruchssicherung herbeiführt. Die von der Antragsgegnerin gewünschte Anordnung einer Sicherheitsleistung durch Hinterlegung eines seitens des Gerichts näher bestimmten Geldbetrages ist untunlich, da keine tatsächlichen Anhaltspunkte für eine Gefährdung des im Falle einer bestandskräftigen Zurückweisung des Widerspruchs oder rechtskräftigen Abweisung einer diesbezüglich anhängig gemachten Klage bestehenden Erstattungsanspruches der Antragsgegnerin bezüglich der zur vorläufigen Sicherung von ihr ausgekehrten und überführten Emissionsberechtigungen erkennbar ist (vgl. dazu Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 3. Dezember 1998 - 1 BvR 592/97 -; zitiert nach juris). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertbestimmung orientiert sich die Kammer am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang. Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zuteilung von 8.095 Emissionsberechtigungen. Bei Eingang des Rechtsschutzantrags (§ 40 GKG) am 25. März 2013 lag der börsennotierte Preis eines Zertifikats der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 4,43 € (EEX vom 25. März 2013), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG). Danach ergibt sich ein Betrag in Höhe von (8.095 x 4,43 =) 35.860,85 €, von dem für das vorliegende Eilverfahren die Hälfte, also 17.930,43 € anzusetzen ist.