12 L 328.17

Leitsatz: 1. Eine Rechtsgrundlage für die Verrechnung erbrachter Lehre mit unbesetzten Stellen, die dem abstrakten Stellenprinzip folgend grundsätzlich kapazitätswirksam zu berücksichtigen sind, besteht allein für Lehrauftragsstunden. Das sich aus Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz ergebende Kapazitätserschöpfungsgebot verpflichtet, grundsätzlich alle Stellen des Lehrpersonals in die Berechnung einzustellen.(Rn.16) 2. Eine entsprechende Anwendung von § 5 Abs. 1 Satz 3 LVVO kommt für Hochschuldozenten grundsätzlich nicht in Betracht.(Rn.19) 3. In die Berechnung des Lehrangebots ist regelmäßig die Lehrleistung der Privatdozenten, außerplanmäßigen Professoren und Honorarprofessoren einzubeziehen, auch wenn diese freiwillig oder unentgeltlich erbracht wird.(Rn.22) 4. Die errechnete Basiszahl ist grundsätzlich um die sog. Schwundquote zu erhöhen. Die Schwundquote errechnet die sich nach dem sogenannten "Hamburger Modell".(Rn.33) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -, mit dem die vorläufige Zulassung zum Studium im Studiengang Wirtschaftsingenieurwesen (Bachelor) im 1. Fachsemester an der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2017/18 erstrebt wird, hat keinen Erfolg. Es sind über die für das Wintersemester 2017/18 von der Antragsgegnerin vergebenen 316 Studienplätze hinaus keine weiteren freien Studienplätze vorhanden. I. Die der Zulassungszahl zugrunde liegende Kapazitätsberechnung der Antragsgegnerin beruht auf der Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen (Kapazitätsverordnung - KapVO) vom 10. Mai 1994 (GVBl. S. 186), zuletzt geändert durch Verordnung vom 19. September 2017 (GVBl. S. 488). Die Antragsgegnerin hat in ihrer Ordnung zur Festsetzung von Zulassungszahlen für das 1. Fachsemester der zum Wintersemester 2017/18 aufzunehmenden Bewerberinnen und Bewerber vom 17. Mai 2017 (Amtliches Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin Nr. 14/2017 vom 11. Juli 2017) 270 Studienplätze im Bachelorstudiengang Wirtschaftsingenieurwesen für das Wintersemester 2017/18 festgesetzt. Die zum Stichtag 17. Januar 2017 (vgl. § 5 Abs. 1 KapVO) vorgenommene Kapazitätsberechnung der Antragsgegnerin, auf deren Grundlage die Aufnahmekapazität im Studiengang Wirtschaftsingenieurwesen festgesetzt worden ist, weist kleinere Fehler auf, die allerdings nicht zur Aufdeckung freier Studienplätze führen. 1. a) Für die Kapazitätsberechnung ist zunächst vom Stellenplan für das Lehrpersonal auszugehen. Die Antragsgegnerin hat in ihre Kapazitätsberechnung zutreffend die ihr im Fachbereich VII in der Lehreinheit „Wirtschaft und Management“ (LE 3701), die der Berechnung gemäß § 7 Abs. 1 KapVO zugrunde zu legen ist und zu der der Bachelorstudiengang Wirtschaftsingenieurwesen gehört, zugewiesenen Stellen eingestellt (vgl. § 8 KapVO). Hierbei ist das dem Lehrpersonal zugeordnete Lehrdeputat zugrunde zu legen (§ 9 KapVO). Letzteres beträgt gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 9 der Lehrverpflichtungsverordnung (LVVO) in der Fassung vom 27. März 2001 (GVBl. S. 74), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Oktober 2008 (GVBl. S. 294, 295) für Professoren 9 LVS (Nr. 1 Buchstabe a), für Juniorprofessoren für die Dauer der ersten Phase des Dienstverhältnisses 4 LVS und danach 6 LVS (Nr. 2), für wissenschaftliche Mitarbeiter mit befristeten Verträgen bis zu 4 LVS (Nr. 6), für Lehrkräfte für besondere Aufgaben mit Lehraufgaben in wissenschaftlichen Fächern 16 LVS (Nr. 8 a) und für unbefristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter 8 LVS (Nr. 9). b) Die Stellenausstattung und das Deputat der einzelnen Stelleninhaber stellen sich demnach wie folgt dar: • 19 Professorenstellen (C3, C4, W2, W3) mit einem Deputat von je 9 LVS. • 4 Sonderprofessuren (sog. S-Professuren; hierbei handelt es sich um ordentlich berufene Hochschullehrer, die zusätzlich in einer außeruniversitären Forschungseinrichtung in leitender Stellung tätig sind, so dass die Lehrverpflichtung reduziert ist, und die über eine Kooperationsvereinbarung mit der Hochschule verbunden sind), deren Deputate die Antragsgegnerin für Prof. B... und K... beanstandungsfrei mit jeweils 2 LVS angesetzt hat. Für die derzeit vakante Stelle des ehemaligen Stelleninhabers Prof. W..., setzt die Kammer weiterhin 4 LVS als Lehrverpflichtung an (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 23. November 2016 – VG 12 L 472.16 u.a. betr. das Wintersemester 2016/17). Wenn die Stelle neu besetzt sein wird, wird zu prüfen sein, welche Lehrverpflichtung sich aus dem entsprechenden Vertrag ergibt. • 1 Stiftungsprofessur mit einem Deputat von 4 LVS (Prof. M...). • 2 Juniorprofessurstellen, die derzeit nicht besetzt sind. Diese sind aufgrund des im Hinblick auf das Kapazitätserschöpfungsgebot geltenden abstrakten Stellenprinzips einzurechnen. Da nach erfolgter Besetzung der vakanten Stellen die künftigen Stelleninhaber sich zunächst in der ersten Phase des Dienstverhältnisses (vgl. § 102b Abs. 1 des Gesetzes über die Hochschulen im Land Berlin – BerlHG – in der Fassung vom 26. Juli 2011 [GVBl. S. 378]) befinden werden, ist ein Lehrdeputat von jeweils 4 LVS in die Berechnung einzustellen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a LVVO). • 1 Oberstudienrat im Hochschuldienst, dessen Deputat die Antragsgegnerin mit 16 LVS in die Kapazitätsberechnung einstellt. • 2 Hochschuldozenten, deren Deputat die Antragsgegnerin mit je 18 LVS in die Kapazitätsberechnung einstellt. • 51,17 Stellen für befristet beschäftigte Mitarbeiter mit einem Deputat von je 4 LVS. • 2,58 Qualifizierungsstellen für wissenschaftliche Mitarbeiter mit einem Deputat von je 4 LVS. Die 2,58 Qualifizierungsstellen für wissenschaftliche Mitarbeiter sind mit einem Deputat von jeweils 4 LVS kapazitätserhöhend zu berücksichtigen. Nach den Angaben der Antragsgegnerin in früheren Verfahren handelt es sich um sogenannte Beschäftigungspositionen, auf denen Personen beschäftigt sind, die über das Budget der Fakultät bezahlt werden, für die aber im kapazitären Sinne keine Stelle zur Verfügung steht. Die Mitarbeiter würden im Rahmen eines seit 2012 bestehenden Systems zur Budgetierung der Fakultäten fakultätsintern verteilt, um stark ausgelastete Lehreinheiten personell zu verstärken (vgl. Beschluss der Kammer vom 13. Januar 2017 – VG 12 L 417.16 – juris, zur Lehreinheit Architektur). Soweit die Antragsgegnerin diese „Beschäftigungspositionen“ mit den vakanten Stellen (N.N.-Stellen) der befristet beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiter verrechnet hat, kann dem nicht gefolgt werden. Eine Rechtsgrundlage für die Verrechnung erbrachter Lehre mit unbesetzten Stellen, die dem abstrakten Stellenprinzip folgend grundsätzlich kapazitätswirksam zu berücksichtigen sind, besteht allein für Lehrauftragsstunden gemäß § 10 Satz 2 KapVO. Das sich aus Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz ergebende Kapazitätserschöpfungsgebot verpflichtet, grundsätzlich alle Stellen des Lehrpersonals in die Berechnung einzustellen. Somit ist von einem Lehrangebot aus verfügbaren Stellen von 460 LVS auszugehen. 2. Verminderungen der vorgenannten Lehrverpflichtungen sind im Umfang von 3 LVS für Prof. S... für dessen Tätigkeit als Dekan (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LVVO) sowie im Umfang von 2,25 LVS für Prof. M... für dessen Tätigkeit als Studiendekan (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a LVVO) anzuerkennen. Entsprechende Ermäßigungsentscheidungen der Personalstelle hat die Antragsgegnerin glaubhaft gemacht (Anlage 3 und 4 der Kapazitätsunterlagen). Die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Deputatsverminderungen für die Hochschuldozenten B... um 6 bzw. für H... um 4 LVS sind nicht anzuerkennen. Eine Rechtsgrundlage hierfür ist nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin dürfte eine entsprechende Anwendung von § 5 Abs. 1 Satz 3 LVVO, wonach unbefristet beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeitern, die gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 eine Lehrverpflichtung von 8 LVS haben, und Lehrkräften für besondere Aufgaben, die gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 eine Lehrverpflichtung von 16 bzw. 22 LVS haben, unter Berücksichtigung ihrer übrigen Dienstaufgaben eine Ermäßigung ihrer Lehrverpflichtung gewährt werden kann, nicht in Betracht kommen. Vor dem Hintergrund des aus Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz folgenden Kapazitätserschöpfungsgebots scheidet eine entsprechende Anwendung von Regelungen der LVVO zur Lehrverpflichtungsverminderung regelmäßig aus. Die Hochschuldozenten sind weder wissenschaftliche Mitarbeiter mit einem Deputat von 9 LVS noch Lehrkräfte für besondere Aufgaben. Im Übrigen fehlt es an einer nachvollziehbaren Begründung für die Ermäßigung der Lehrverpflichtung unter Abwägung mit den Belangen der Studienbewerber. Eine Ermäßigung des Lehrdeputats setzt voraus, dass spezielle Dienstaufgaben im Hinblick auf Art und Umfang ausnahmsweise die Wahrnehmung von Lehraufgaben im vorgesehenen Umfang verbieten (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 14. Juni 2016 – 3 Nc 127/15 – juris Rdn. 28). Allein der Hinweis der Antragsgegnerin, die „Fakultät findet es wichtig, dass die Hochschuldozenten auf dem neuesten Stand des Faches lehren können, was am besten durch eigene Forschung erreicht wird“, zeigt nicht auf, dass es sich um spezielle Dienstaufgaben handelt, die die Wahrnehmung des Lehrdeputats in vollem Umfang hindern. Der Umfang der Lehrverpflichtung berücksichtigt, dass sich die Dozenten „auf dem neuesten Stand“ halten können. 3. Das danach mit 454,75 LVS zu veranschlagende Lehrangebot der Lehreinheit ist gemäß § 10 Satz 1 KapVO um die Lehrauftragsstunden zu erhöhen, die der Lehreinheit in den dem Berechnungsstichtag vorausgehenden zwei Semestern (also im Sommersemester 2016 und im Wintersemester 2015/16) im Durchschnitt je Semester zur Verfügung gestanden haben und nicht auf einer Regellehrverpflichtung beruhen. Lehrauftragsstunden sind nach § 10 Satz 1 KapVO insgesamt im Umfang von 47 LVS anzusetzen. Ausweislich der Aufstellung der Antragsgegnerin wurden im Sommersemester 2016 anrechenbare Lehrauftragsstunden im Umfang von 48 LVS und im Wintersemester 2015/16 im Umfang von 46 LVS erteilt. Die Antragsgegnerin hat weitere Lehrauftragsstunden beanstandungsfrei nicht in die Kapazitätsberechnung eingestellt, weil diese Tutorenleistungen beinhalten. Nach Addition der in den beiden dem Berechnungsstichtag vorausgehenden Semestern erbrachten Lehrauftragsstunden (48 + 46 = 94 LVS) und gleichmäßiger Verteilung sind (94 LVS : 2 =) 47 LVS in die Berechnung einzustellen. 4. In die Berechnung des Lehrangebots ist entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Berlin und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (vgl. Beschluss vom 17. März 1998 – 7 NC 116.97 – juris) schließlich die Lehrleistung der Privatdozenten, außerplanmäßigen Professoren und Honorarprofessoren (sog. Titellehre) einzubeziehen, auch wenn diese freiwillig oder unentgeltlich erbracht wird (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 25. November 2011 – VG 3 L 412.11 –). Die in den beiden dem Berechnungsstichtag vorausgehenden Semestern erbrachte Titellehre beträgt ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten Aufstellung (Anlage 10 zur Kapazitätsberechnung) 42 LVS im Wintersemester 2015/16 und 32 LVS im Sommersemester 2016. Sie ist somit im Umfang von (42 LVS + 32 LVS =) 74 LVS mit einem durchschnittlichen Wert von 37 LVS pro Semester in die Kapazitätsberechnung einzustellen. Das unbereinigte Lehrangebot beträgt demnach (454,75 + 47 + 37 =) 538,75 LVS. 5. Nach § 11 KapVO i.V.m. Formel (2) der Anlage 1 zur KapVO errechnet sich der vom Bruttolehrangebot der Lehreinheit abzusetzende Dienstleistungsexport durch Multiplikation der halben jährlichen Studienanfängerzahl (bei zulassungsbeschränkten Studiengängen: Zulassungshöchstzahl, begrenzt durch die Zahl der tatsächlich Zugelassenen; ansonsten: tatsächliche Zahl der Studienanfänger) des der Lehreinheit nicht zugeordneten Studienganges (aq/2) mit dem Anteil der von der Lehreinheit für diesen Studiengang erbrachten Dienstleistung am Curricularnormwert (CNW) des nicht zugeordneten Studienganges (CAq). Der Dienstleistungsexport berechnet sich unter Berücksichtigung der in den einschlägigen Studienordnungen der nicht zugeordneten Studiengänge vorgesehenen (Wahl-)Pflichtlehre, die durch die Lehreinheit „Wirtschaft und Management“ erbracht wird. Die Antragsgegnerin hat den Dienstleistungsbedarf nach den dargelegten Grundsätzen fehlerfrei berechnet. Der Dienstleistungsexport in den Bachelorstudiengang Wirtschaftsmathematik ist zu berücksichtigen, auch wenn es sich hierbei um einen zulassungsfreien Studiengang handelt. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von § 11 Abs. 2 KapVO, wonach für die Berechnung des Dienstleistungsbedarfs „Studienanfängerzahlen“ anzusetzen sind und (voraussichtliche) Zulassungszahlen lediglich berücksichtigt werden müssen (VG Berlin, Beschluss vom 28. Oktober 2014 – VG 3 L 544.14 – juris Rdn. 28). Nach Abzug des Dienstleistungsexportes ergibt sich ein bereinigtes Lehrangebot von (538,75 – 205,8720 =) 332,878 LVS. 6. Bei der Ermittlung der Lehrnachfrage sind die in der Anlage 2 zur KapVO aufgeführten Curricularnormwerte (CNW) anzuwenden (§ 13 Abs. 1 Satz 2 KapVO). Der Curricularnormwert für den Bachelorstudiengang Wirtschaftsingenieurwesen an der Antragsgegnerin ist nunmehr mit 2,87 festgesetzt (vgl. KapVO, Anlage 2 Teil B I a). Dieser durch die 26. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 19. September 2017 (GVBl. S. 488,492) neu festgesetzte CNW ist zu Recht von der Antragsgegnerin bei der Berechnung der Kapazität zugrundegelegt worden. Denn die Festsetzung des neuen CNW basiert auf einer bereits im Jahr 2015 erfolgten Änderung der Studien- und Prüfungsordnung für den Bachelorstudiengang Wirtschaftsingenieurwesen (Amtl. Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin Nr. 37/2015). Da die Antragsgegnerin Studienanfänger nach diesen Ordnungen nunmehr ausbildet, konnte sie im Zeitpunkt der Berechnung den neu errechneten CNW bereits zugrundelegen. Da dieser vor Beginn des Wintersemesters 2017/18 wirksam festgesetzt worden ist, bestehen hiergegen keine rechtlichen Bedenken. Der Anteil anderer Lehreinheiten, die am Lehrangebot für den Bachelorstudiengang Wirtschaftsingenieurwesen beteiligt sind (sog. Curricularfremdanteil), ist beanstandungsfrei mit 1,6609 in die Berechnung eingestellt. Der Curriculareigenanteil (hierzu s.u.) für den Bachelorstudiengang Wirtschaftsingenieurwesen beträgt demnach (2,87 - 1,6609 =) 1,2091. Da der Lehreinheit „Wirtschaft und Management“ neben dem Bachelorstudiengang Wirtschaftsingenieurwesen weitere Studiengänge zugeordnet sind, ist ein gewichteter Curricularanteil aller Studiengänge zu bilden. Die Antragsgegnerin hat hierfür zutreffend die Curricularanteile der anderen der Lehreinheit zugeordneten Studiengänge ermittelt und diese mit der jeweiligen Anteilquote der zugeordneten Studiengänge multipliziert. Für den Masterstudiengang Wirtschaftsingenieurwesen hat sie ihre Berechnung berichtigt (Schreiben der Antragsgegnerin vom 20. November 2017 im Verfahren VG 12 L 328.17) und nunmehr wie in den Vorjahren den aktuell auch noch festgesetzten CNW von 1,89 (vgl. 26. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 19. September 2017 [GVBl. S. 488,498]) in Ansatz gebracht. Demnach errechnet sich folgender gewichteter Curricularanteil (hierbei ist die Kammer zur Berechnung des Curricularanteils jeweils von dem auf zwei Stellen nach dem Komma festgesetzten Curricularnormwert der jeweiligen Studiengänge ausgegangen): Zugeordneter Studiengang Curricularanteil CA(p) Anteilquote z(p) CA x z Wirtschaftsingenieurwesen (Bachelor) 1,2091 0,4211 0,5092 Wirtschaftsingenieurwesen (Master) 1,1524 0,3158 0,3639 Nachhaltiges Management (Bachelor) 2,3146 0,0842 0,1949 Economics (Bachelor) 1,8054 0,1053 0,1901 Industrial and Network Economics (Master) 1,6263 0,0211 0,0343 Innovation and Entrepreneurship (Master) 1,9600 0,0525 0,1029 Gewichteter Curricularanteil 1,3953 Nach Teilung des verdoppelten bereinigten Lehrangebots durch den gewichteten Curricularanteil (332,878 x 2 : 1,3953 = 477,1418) und anschließender Multiplikation mit der Anteilquote errechnet sich für den Bachelorstudiengang Wirtschaftsingenieurwesen eine Basiszahl von (477,1418 x 0,4211 =) 200,9244. 7. Diese Basiszahl ist gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 16 KapVO um die sog. Schwundquote zu erhöhen, weil anzunehmen ist, dass die Zahl der Abgänge an Studierenden in höheren Fachsemestern größer sein wird als die Zahl der Zugänge. Die Schwundquote errechnet die Kammer in Übereinstimmung mit der überwiegenden Rechtsprechung nach dem sogenannten "Hamburger Modell" (vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 1984 – 7 C 66.93 – NVwZ 1985, 574 und vom 20. November 1987 – 7 C 103.86 u.a. -, NVwZ-RR 1989, 184). Soweit die Angaben der Antragsgegnerin geringfügig von den Angaben in der zum letzten Berechnungszeitraum Wintersemester 2016/17 eingereichten Studierendenverlaufsstatistik abweichen, hat die Kammer die für die Antragsteller günstigeren Zahlen eingesetzt: Semester 1. FS 2. FS 3. FS 4. FS 5. FS 6. FS SoSe 14 133 237 143 229 147 237 WS 14/15 261 116 218 118 192 134 SoSe 15 150 242 114 218 124 185 WS 15/16 360 131 214 101 180 113 SoSe16 131 344 129 209 114 173 WS 16/17 305 110 317 117 188 105 Daraus errechnet sich eine Schwundquote von 0,8227 Nach Division der Basiszahl durch die Schwundquote ergibt sich eine jährliche Aufnahmekapazität von (200,9244 : 0,8227 =) 244,2256, abgerundet 244 Studienplätzen. 8. Bei Aufteilung dieser jährlichen Aufnahmekapazität nach der von der Antragsgegnerin für den Studiengang Wirtschaftsingenieurwesen beanstandungsfrei gewählten Relation von 67,5% im Wintersemester zu 32,5 % im Sommersemester beträgt die Zulassungskapazität im Wintersemester 2017/18 für Studienanfänger dieses Studienganges somit 164,7, aufgerundet 165 Studienplätze. Da nach Auskunft der Antragsgegnerin im Wintersemester 2017/18 zum 1. Fachsemester insgesamt 316 Studierende zugelassen worden sind (vgl. Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 14. November 2017 im Verfahren VG 12 L 328.17), stehen keine freien Studienplätze zur Verfügung. 9. Freie Studienplätze ergeben sich auch nicht bei Betrachtung der Gesamtkapazität der Lehreinheit „Wirtschaft und Management“. Aus Gründen des Kapazitätserschöpfungsgebots wären freie Studienplätze in anderen Studiengängen der Lehreinheit auf die Studienbewerber des Bachelorstudiengangs Wirtschaftsingenieurwesen zu verteilen. Allerdings ergibt die Umrechnung anhand des jeweiligen Curriculareigenanteils des zugeordneten Studiengangs (s.o. Ziff. 6.) auch wegen der teilweise erheblichen Überbuchungen (s. Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 14. November 2017 im Verfahren VG 12 L 328.17) keine freien Plätze in der Lehreinheit. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 39 ff., 52 f. GKG, wobei wegen der faktischen Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren entsprechend der Spruchpraxis des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (vgl. Beschluss vom 1. März 2016 – OVG 5 L 40.15 –) der volle Auffangwert angesetzt wird.