13 K 255.15

Leitsatz: 1. Die Baubehörde ist grundsätzlich gehalten, den vollständigen Abriss einer die Abstandsflächen nicht einhaltenden Baulichkeit anzuordnen.(Rn.26) 2. Ein vom Bauherrn angebotener Teilrückbau muss, um als zulässiges Austauschmittel akzeptiert werden zu können, den formalen und inhaltlichen Anforderungen an ein solches genügen.(Rn.28) 3. Dies ist nicht der Fall, wenn eine als Austauschmittel angebotene reduzierte Bauausführung den Rechtsverstoß nicht beseitigt (hier: Überschreitung der faktischen hinteren Baugrenze und Nichteinhaltung der Abstandsflächen).(Rn.29) 4. Unerheblich sei, ob es auf dem Nachbargrundstück einen ähnlichen Verstoß gegen Abstandsflächen gibt.(Rn.32) 5. Hohe Kosten für die Beseitigung und Wiederherstellung des ursprünglichen Bauzustandes führen nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Beseitigungsanordnung.(Rn.33) Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht dieser vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1. Soweit die Klägerin ihr ursprünglich verfolgtes Klagebegehren (vollständige Aufhebung der Beseitigungsanordnung, vgl. Klageschrift vom 30. Juli 2015) beschränkt hat (Teilaufhebung in dem im Klageantrag näher bezeichneten Umfang), ist dies als konkludente Teil-Klagerücknahme zu würdigen (vgl. Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Loseblatt, 29. EL Oktober 2015, § 92 Rn. 11; BFH, Beschluss vom 1. Oktober 1999 - VII R 32/98 -; VG München, Urteil vom 27. November 2014 - M 24 K 12.2925 -; VG Köln, Urteil vom 29. November 2011 - 7 K 5419/10 -), so dass das Verfahren insoweit gem. § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen war. 2. Im Übrigen ist die (Teil-)Anfechtungsklage jedenfalls unbegründet. Beseitigungsanordnung und Widerspruchsbescheid sind, soweit angefochten, rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). a) Die Beseitigungsanordnung findet ihre Rechtsgrundlage in § 79 Satz 1 der BauO Bln, wonach die Bauaufsichtsbehörde - wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können - die teilweise oder vollständige Beseitigung von im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichteten baulichen Anlagen anordnen kann. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor. Die streitgegenständliche Baulichkeit ist, wie im Verfahren VG 13 K 25.11 rechtskräftig festgestellt, formell und materiell baurechtswidrig. Das wird von der Klägerin auch nicht in Abrede gestellt. b) Die Beseitigungsanordnung ist verhältnismäßig und auch sonst ermessensfehlerfrei. Das der Behörde in § 79 Satz 1 BauO eingeräumte Ermessen ist kein freies, sondern ein auf die Beseitigung der Störung gerichtetes, sog. intendiertes Ermessen, womit in aller Regel ein Einschreiten geboten ist (vgl. im Einzelnen Wilke, in: Wilke/Dageförde, Bauordnung für Berlin, 6. Aufl. 2008, § 79 Rn. 35). aa) Die Klage richtet sich nicht gegen die angeordnete Beseitigung „an sich“, sondern die Klägerin will lediglich erreichen, dass ein (kleiner) Teil des Neubaus, nämlich der unmittelbar an den alten Seitenflügelrest anschließende erste Stabilisierungsrahmen, erhalten bleibt. Im Übrigen steht die Verhältnismäßigkeit der Anordnung und damit die Beseitigungspflicht - da die Anordnung vom 13. Februar 2015 insoweit nicht angefochten ist - bestandskräftig fest. bb) Die Klägerin kann indes den Erhalt des Neubaus selbst in dem von ihr begehrten eingeschränkten Umfang nicht verlangen. Die Anordnung ist auch insoweit nicht unverhältnismäßig bzw. ermessensfehlerhaft (geworden). (1) Grundsätzlich ist die Bauaufsichtsbehörde gehalten, den vollständigen Abriss einer die Abstandsflächen nicht einhaltenden Baulichkeit anzuordnen, sofern diese weder bautechnisch noch nach den Vorstellungen des Bauherrn teilbar ist. Es ist einerseits nicht Aufgabe der Bauaufsicht, für den Bauherrn die Planung eines bauordnungsrechtlich beanstandungsfreien Vorhabens zu übernehmen, und andererseits darf sie dem Bauherrn nicht gegen seinen Willen eine neue Anlage aufdrängen. Es obliegt dem Bauherrn, den Rückbau einer baulichen Anlage auf ein rechtlich zulässiges und deshalb genehmigungsfähiges Maß als Austauschmittel (§ 12 Abs. 2 Satz 2 ASOG) anzubieten und die dafür erforderlichen Unterlagen vorzulegen (OVG Münster, Beschluss vom 26. Januar 2015 - 7 A 1070/14 -; im selben Sinne OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Dezember 2012 - OVG 2 S 97.11, OVG 2 L 75.11 -; OVG Berlin, Beschluss vom 26. April 2005 - OVG 2 L 54.04, OVG 2 S 60.04 -). (2) Der von der Klägerin angebotene (Teil-)Rückbau unter Erhalt des ersten Stabilisierungsrahmens stellt aus formalen und inhaltlichen Gründen kein zulässiges Austauschmittel dar. (a) Das angebotene Austauschmittel entspricht nicht den formalen Anforderungen. Wie bereits ausgeführt, ist das Angebot eines Austauschmittels nur berücksichtigungsfähig, wenn die „erforderlichen Unterlagen“ vorgelegt werden. Im Bereich des Baurechts kann dies nur bedeuten, dass für das vorgeschlagene Alternativvorhaben grundsätzlich vollständige und auch sonst ordnungsgemäße Bauvorlagen gem. BauverfahrensVO vorgelegt werden. Daran fehlt es hier. Die Klägerin hat mit Datum vom 12. Oktober 2015 lediglich einen Bauantrag für das von ihr ursprünglich geplante reduzierte Bauvorhaben, welches zusätzlich eine Balkonanlage und eine zweigeschossige Bebauung bis zur hinteren Grundstücksgrenze vorsah, eingereicht. Bauvorlagen für die jetzige Planung existieren nicht. Selbst wenn man die eingereichten Bauvorlagen und insbesondere den im Klageantrag in Bezug genommenen Schnitt C-C berücksichtigen würde, wäre das angebotene Austauschmittel nicht prüffähig. Denn der Stabilisierungsrahmen ist in den eingereichten Bauvorlagen zwar eingezeichnet (Schnitt C-C: „Tragrahmen“ 70 cm); eine exakte Bemaßung im Verhältnis zur Bestandsbebauung fehlt indes. Insbesondere ist nicht dargestellt, mit welchem Anteil der Rahmen im bisherigen Altbaubestand – also innerhalb des 1,83 m tiefen Seitenflügelrestes – steht und mit welchem Anteil er nach Süden vorspringt. Für die Frage, ob und in welchem Umfang der Rahmen die hintere Baugrenze überschreitet, ist diese Angabe von entscheidender Bedeutung. Auch in der mündlichen Verhandlung konnte die Klägerin insoweit nur Schätzungen abgeben („ca. 30 cm“ innerhalb des Altbaubestandes). Im Verwaltungsverfahren (Schreiben vom 2. September 2014, Seite 3) hatte die Klägerin noch angegeben, der Stabilisierungsrahmen stehe 70 cm, also zur Gänze, vor der ehemaligen Bestandswand. Dem Austauschmittel fehlt es damit jedenfalls an der hinreichenden Bestimmtheit (zu diesem Erfordernis OVG Greifswald, Beschluss vom 8. Juli 2013 - 3 M 98/13, 3 M 99/13, 3 M 100/13 -; VGH Mannheim, Urteil vom 20. Dezember 1978 - VIII 691/77 -). (b) Das Austauschmittel ist auch inhaltlich unzulässig. Das Angebot der Klägerin schafft nämlich nicht, wie es erforderlich wäre (s. die Nachw. unter (1), s. ferner OVG Münster, Beschluss vom 12. Mai 1997 - 7 B 830/97 -), baurechtskonforme Zustände. Auch eine auf den ersten Stabilisierungsrahmen reduzierte Baulichkeit verstieße gegen § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BauO Bln, weil sie die faktische hintere Baugrenze überschreiten und sich somit nach der Grundstücksfläche, die überbaut werden solle, nicht in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen würde. Das OVG Berlin-Brandenburg hat in seinem Urteil vom 13. März 2013 rechtskräftig festgestellt, dass hinter den Gebäuden der Blockrandbebauung K...straße ...Straße ... sowie ...Straße ... und ... mit gewissen baulichen Vorsprüngen, die in geringem Ausmaß zu einem Vortreten von Gebäudeteilen führen, eine faktische Baugrenze verläuft (Rn. 45 bei juris). Die (faktische) Baugrenze bestimmt sich dabei nach den Außenwänden der Gebäude (OVG Schleswig, Urteil vom 19. Februar 2015 - 1 LB 5/14 -), so dass als relevante Vorsprünge lediglich die verschiedenen Seitenflügelreste, nicht aber an oder auf den Außenwänden angebrachte Bauteile zu berücksichtigen sind (OVG Schleswig, s. a. § 23 Abs. 3 Satz 2, 5 BauNVO). Der streitgegenständliche Stabilisierungsrahmen verlängert nach eigenen Angaben der Klägerin den alten Seitenflügelrest um mindestens 40 cm und überschreitet daher die faktische hintere Baugrenze deutlich. Schon wegen des hohen Bebauungsdrucks im Bereich Prenzlauer Berg ginge von einer solchen Verschiebung der Baugrenze auch eine negative Vorbildwirkung aus; bei einer mehrstöckigen Bebauung wäre auf diese Weise ein nicht unbedeutender Zugewinn an Wohn- oder Gewerbefläche zu erzielen (die Klägerin selbst errechnet einen Zugewinn von insgesamt 17 qm Wohnfläche). Schon deshalb greift der Rechtsgedanke des § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO (Vortreten „in geringfügigem Ausmaß“ u. U. genehmigungsfähig) nicht. Davon abgesehen gilt die Vorschrift nur für (untergeordnete) Bauteile, nicht aber für den (Haupt-)Baukörper an sich (Blechschmidt, in: Ernst/ Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 119. EL Nov. 2015, § 23 BauNVO Rn. 40; Schilder, in: Bönker/Bischopink, Baunutzungsverordnung, 2014, § 23 Rn. 24). Die an der rückwärtigen Wand des Grundstücks der Beigeladenen angebrachten Bauteile (Balkonanlage, gläserner Aufzugsturm) beeinflussen nach dem soeben Dargelegten den Verlauf der Baugrenze nicht (ebenso, für eine Balkonanlage, VG München, Beschluss vom 6. August 2002 - M 8 SN 02.3427 -). Im Übrigen überschritte der durch den Stabilisierungsrahmen bewirkte Versprung von mindestens 2,23 m (Tiefe Seitenflügelrest 1,83 m, weiteres Vortreten des Rahmens: mindestens 40 cm) sowohl denjenigen der Balkonanlage (Tiefe 2,05 m) als auch den des Aufzugsturms (Tiefe 2,14 m; vgl. die Angaben in den Bauvorlagen zu den entsprechenden Genehmigungsverfahren). Dass, wie die Klägerin meint, in der baurechtlichen Rechtsprechung bei der Festlegung faktischer Baugrenze grundsätzlich größere Toleranzen anzuerkennen seien, ist nicht ersichtlich. In Einzelfällen mögen Spielräume verbleiben (vgl. a. VG Frankfurt/Oder, Urteil vom 28. August 2014 - 7 K 537/11 -; VG Augsburg, Urteil vom 11. Mai 2011 - Au 4 K 10.1953 -). Vorliegend ist indes aus der Umgebungsbebauung nichts dafür ableitbar, dass die hintere Baugrenze noch jenseits von Balkonanlage und Aufzugsturm verlaufen sollte. Unerheblich ist, ob dem durch den verbleibenden Stabilisierungsrahmen bewirkten Abstandsflächenverstoß ein gleichwertiger Abstandsflächenverstoß durch bauliche Anlagen auf dem Grundstück der Beigeladenen gegenüberstände. Denn dies würde allenfalls dazu führen, dass sich die Beigeladene der Klägerin gegenüber auf deren Nachbarrechtsverletzung nicht berufen könnte (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. September 2015 - OVG 2 S 28.15 -). An der – im vorliegenden Kontext allein entscheidenden – objektiven Baurechtswidrigkeit des von der Klägerin dem Beklagten angebotenen Austauschmittels änderte sich nichts. Die behaupteten hohen Kosten für die Beseitigung des Stabilisierungsrahmens und die Wiederherstellung des ursprünglichen Bauzustandes führen ebenfalls zu keiner anderen Beurteilung. Generell ist anerkannt, dass gegenüber einer Beseitigungsanordnung nicht mit Erfolg eingewandt werden kann, deren Befolgung verursache „unverhältnismäßig“ hohe Kosten (OVG Saarland, Beschluss vom 11. November 1998 - 2 Q 20/98 -). c) Festzuhalten ist noch, dass die mit der Beseitigungsanordnung verbundene Zwangsgeldandrohung ebenfalls rechtmäßig sein dürfte (§§ 10, 11 Abs. 1 Satz 2, 13 VwVG i.V.m. § 5a Satz 1 VwVfG Bln), insbesondere kam hier nicht vorrangig das Zwangsmittel der Ersatzvornahme in Betracht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. März 2014 - OVG 2 B 8.12 - Rn. 24 bei juris). Davon abgesehen greift die Klägerin die Zwangsmittelandrohung mit ihrer Teilanfechtungsklage nicht an, so dass diese ohnehin bestandskräftig geworden ist. 3. Ob die nachträgliche Berücksichtigung eines Austauschmittels statt mit einer gegen die Beseitigungsverfügung gerichteten (Teil-)Anfechtungsklage mit einer auf den Erlass eines gesonderten, das Austauschmittel gestattenden Verwaltungsakts gerichteten Verpflichtungsklage zu verfolgen ist (dafür insbesondere Grupp, VerwArch 69 [1978], S. 125, 130, 145, m.w.N.; für Teilanfechtungsklage etwa VGH Mannheim, Urteil vom 20. Dezember 1978 - VIII 691/77 -), kann offen bleiben. Da das von der Klägerin angebotene Austauschmittel unzulässig ist, wäre auch die Verpflichtungsklage unbegründet. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. Die Berufung war nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe i. S. des § 124a Abs. 1 VwGO vorliegen. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird gem. §§ 39 ff., 52 f. GKG (Art. 1 Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 5. Mai 2004, BGBl. I S. 718) i. V. mit Ziff. 1.7.2, 9.5 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit auf 122.000,00 Euro festgesetzt (geschätzter Zeitwert der Baulichkeit: ¼ der Rohbaukosten von etwa 300.000 Euro = 75.000 Euro, zzgl. geschätzte Abbruchkosten von 47.000 Euro : 20 Euro x 2.350 m3). Die Klägerin wendet sich gegen eine baurechtliche Beseitigungsanordnung. Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ist Eigentümerin des Grundstücks K...straße ... in Berlin-Prenzlauer Berg, welches straßenseitig mit einem fünfgeschossigen Wohnhaus (geschlossene Bauweise) bebaut ist. Die Beigeladene ist Eigentümerin des südlich angrenzenden und in gleicher Weise bebauten Grundstücks. Die Grundstücke liegen innerhalb eines von K...straße, ...straße, ...Straße ... und ...Straße gebildeten größeren Baublocks. Ein Bebauungsplan existiert nicht. Mit Bescheid vom 23. November 2009 erteilte der Beklagte der Klägerin antragsgemäß eine Baugenehmigung für einen L-förmigen Anbau (Seitenflügel und Quergebäude) an ihr Wohnhaus im rückwärtigen Grundstücksbereich grenzständig zur seitlichen (südlichen) und hinteren (östlichen) Grundstücksgrenze. Der an einen vorhandenen, etwas weniger als 2 m tiefen Seitenflügelrest anschließende Anbau soll sechs Geschosse aufweisen, wobei die beiden unteren Geschosse bis zur rückwärtigen Grundstücksgrenze reichen und die vier darüber gelegenen Geschosse abgestaffelt werden sollen. In der Folgezeit wurde das Vorhaben im Rohbau im Wesentlichen fertiggestellt. Die gegen die Baugenehmigung von der Beigeladenen erhobene Klage VG 13 K 25.11 wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 20. April 2012 ab. Auf die dagegen eingelegte Berufung hob das OVG Berlin-Brandenburg mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 13. März 2013 die Baugenehmigung vom 23. November 2009 auf. Die Baugenehmigung verstoße gegen § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BauO Bln, weil das genehmigte Vorhaben an der Grenze zum Grundstück der Beigeladenen errichtet werden solle und damit keine Abstandsflächen freigehalten würden. Die Ausnahmebestimmung des § 6 Abs. 1 Satz 3 BauO greife nicht. Nach der planungsrechtlichen Vorschrift des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB müsse und dürfe nicht an die Grenze gebaut werden, weil das Vorhaben eine faktische hintere Baugrenze überschreite und sich somit nach der Grundstücksfläche, die überbaut werden solle, nicht in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge. Eine Teilaufhebung der Baugenehmigung komme nicht in Betracht, schon weil das Bauvorhaben nach seiner baulichen Gestaltung nicht teilbar sei. Mit Schreiben vom 2. September 2014 bot die Klägerin dem Beklagten als Austauschmittel den Rückbau der oberen vier Geschosse bis zum ersten sog. Stabilisierungsrahmen an. Dieser Stabilisierungsrahmen stehe 70 cm vor der ehemaligen Bestandswand und müsse aus bautechnischer Sicht erhalten bleiben. Hinsichtlich der verbleibenden zwei Geschosse könne sich die Beigeladene auf die Verletzung des Abstandsflächenrechts nicht berufen, weil auf ihrem Grundstück aufstehende Baulichkeiten – nämlich die an der hinteren Gebäudewand befindliche Balkonanlage sowie eine über 2 m hohe Grenzmauer – in vergleichbarer Weise die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhielten. Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 13. Februar 2015 ordnete der Beklagte gegenüber der Klägerin „die Beseitigung der baulichen Anlage, hier Neubau eines Seitenflügels nebst Quergebäude, innerhalb von einem halben Jahr nach Unanfechtbarkeit der Anordnung“ an. Der Seitenflügelstummel sei bis auf sein Bestandsmaß von 1,83 m Außenkante Hoffassade zurückzubauen. Ein Teilrückbau könne nicht in Betracht gezogen werden, da die gesamte Bebauung hinter der faktischen Baugrenze gegen § 6 BauO Bln verstoße. Für den Fall der nicht fristgemäßen Befolgung der Anordnung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro angedroht. Zugleich wurde die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse angeordnet. Der Bescheid wurde allen Gesellschaftern der Klägerin zugestellt. Der von der Klägerin fristgerecht eingereichte Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt vom 23. Juni 2015, zugestellt am 1. Juli 2015, zurückgewiesen; die im Ausgangsbescheid erfolgte Fristsetzung wurde wegen offenbarer Unrichtigkeit geändert („innerhalb von einem halben Jahr nach Zustellung des Widerspruchsbescheides“). Die Klägerin hat am 30. Juli 2015 Klage erhoben. Sie wiederholt und vertieft ihren bisherigen Vortrag. Die angefochtene Verfügung verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil ein Teilabbruch/Rückbau als milderes Mittel geboten sei. Ein vertikaler Versprung von lediglich 70 cm sei im Bereich von faktischen Baugrenzen, die nicht zentimetergenau festgelegt werden könnten, irrelevant. Die Beseitigung des vorspringenden Tragrahmens, auf den nunmehr auch die Deckenlasten des Altbaus abgeleitet würden, sei nur mit großem Aufwand möglich. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin das angebotene Austauschmittel weiter eingeschränkt. Sie begehrt nunmehr nur noch den Fortbestand des Neubaus in Bezug auf den Stabilisierungsrahmen. Die Klägerin beantragt, den Bescheid des Bezirksamtes Pankow von Berlin vom 13. Februar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt vom 23. Juni 2015 insoweit aufzuheben, als dort die Beseitigung des vertikalen Stabilisierungsrahmens in dem Umfang angeordnet wird, in dem dieser über das dort genannte Maß von 1,83 m hinausreicht, d. h. in dem Umfang, der sich aus Schnitt C-C der eingereichten geänderten Bauvorlagen ergibt; dort die schmale bis zum Dachgeschoss in Rot eingezeichnete Baulichkeit. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er wiederholt und vertieft die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden und macht insbesondere nochmals darauf aufmerksam, dass auch der angebotene (Teil-)Rückbau die hintere Baugrenze missachte. Bereits der durch den Stabilisierungsrahmen bewirkte Versprung von 70 cm liege jenseits des aus der Umgebung ableitbaren Toleranzbereichs. Die Beigeladene beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beigeladene meint, die Klage sei bereits unzulässig, weil die Rechtskraft des Urteils des OVG Berlin-Brandenburg vom 13. März 2013 entgegenstehe. Jedenfalls sei sie unbegründet, weil ein Teilrückbau aus den vom Beklagten genannten Gründen ausgeschlossen sei. Die Kammer hat den Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO mit Beschluss vom 6. Januar 2016 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.