14 L 617/21

Leitsatz: 1. Das Gericht kann, auch schon vor der Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. (Rn.11) 2. Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. (Rn.12) 3. Der Schutzumfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung erfasst die staatliche Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten und damit jede Form der Erhebung, schlichter Kenntnisnahme, Speicherung, Verwendung, Weitergabe oder Veröffentlichung von persönlichen Informationen. (Rn.24) Es wird im Wege einstweiliger Anordnung festgestellt, dass § 9 Abs. 2 Nr. 4 Halbsatz 3 und 4, Abs. 3 der Vierten Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Vierte SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung – 4. InfSchMV –, vom 14. Dezember 2021, GVBl. S. 1334) vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache insoweit auf den Antragsteller keine Anwendung findet, als dieser den Nachweis der Impfung gegen SARS-CoV-2 beim Zugang zu Einrichtungen, Betrieben, Veranstaltungen und ähnliche Unternehmungen unter der 2G-Bedingung auch durch die Vorlage seines Impfausweises erbringen darf. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 5.000,- € festgesetzt. Der nach den §§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sachdienlich dahin auszulegende Antrag des Antragstellers, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass § 9 Abs. 2 Nr. 4 Halbsatz 3 und 4, Abs. 3 4. InfSchMV vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache insoweit auf ihn keine Anwendung findet, als er den Nachweis der Impfung gegen SARS-CoV-2 beim Zugang zu Einrichtungen, Betrieben, Veranstaltungen und ähnliche Unternehmungen unter der 2G-Bedingung auch durch die Vorlage seines Impfausweises erbringen darf, ist zulässig (dazu unter I.) und begründet (dazu unter II.). I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist statthaft. Da die prinzipale Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Berliner Landesrecht derzeit nicht vorgesehen ist, könnte der Antragsteller in der Hauptsache beim Verwaltungsgericht nur ein die individuelle Unanwendbarkeit der Norm betreffendes Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen. Im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes kann er daher einen korrespondierenden Feststellungsantrag stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 712/20 -, juris Rn. 15 m.w.N.). Der Antragsteller ist auch an einem gegenwärtigen, negativ feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Land Berlin beteiligt. Ein Rechtsverhältnis ist nach ständiger Rechtsprechung feststellungsfähig, wenn es hinreichend konkret und streitig ist und nicht lediglich die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage erreicht werden soll (vgl. Pietzcker, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsgerichtsordnung, 41. Erg.-Lfg. Juli 2021, § 43 Rn. 17 m.w.N.). Der Antragsteller hat zunächst dargelegt und durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung auch glaubhaft gemacht, dass er eine geimpfte Person im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 4. InfSchMV ist. Er hat zudem hinreichend dargelegt, dass er von der 2G-Bedingung individuell betroffen ist, da er hiervon gegenwärtig am Zutritt zu betroffenen Verkaufsstellen des Einzelhandels (vgl. § 16 Abs. 1 4. InfSchMV), Weihnachtsmärkten (vgl. § 16 Abs. 5 4. InfSchMV) und dem Innenbereich von Gaststätten (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 1 4. InfSchMV) gehindert wird. Auch ohne nähere Substantiierung und Glaubhaftmachung ist bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass der Antragsteller als im Land Berlin Wohnhafter zumindest einzelne derartige Angebote wahrnimmt bzw. in nächster Zukunft wahrzunehmen beabsichtigt und dann mit der Verweigerung des Zutritts rechnen muss, wenn er der Impfnachweisobliegenheit in digital verifizierbarer Form nicht nachkommt. Das Feststellungsbegehren ist, soweit ein negativ feststellungsfähiges Rechtsverhältnis gegeben ist, auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), da der Antragsteller seine Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19/09 –, juris Rn. 40). Der Antragsteller ist insoweit auch entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt. Es erscheint zumindest als möglich und nicht von vornherein nach jeder möglichen Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass er durch die Einengung der Nachweismöglichkeiten auf einen Impfnachweis in digital verifizierbarer Form in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht in Form des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung nach Artikel 2 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG), jedenfalls aber in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Artikel 2 Abs. 1 GG verletzt sein könnte. Der Antragsteller hat auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung der individuellen Unverbindlichkeit der angegriffenen Norm. Zwar muss bezweifelt werden, dass Verantwortliche im Sinne des § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 4, Abs. 3 4. InfSchMV selbst im Falle einer stattgebenden gerichtlichen Entscheidung bereit wären, dem Antragsteller ohne Vorlage eines Nachweises in digital verifizierbarer Form Zutritt unter der 2G-Bedingung zu gewähren, weil sie dazu aufgrund der sie nicht bindenden gerichtlichen Entscheidung jedenfalls nicht verpflichtet und u.U. auch gar nicht berechtigt wären. Ein Feststellungsinteresse ist hier nichtsdestotrotz anzunehmen, da aufgrund der Gesetzesbindung des Antragsgegners als Verordnungsgeber davon auszugehen ist, dass er eine Vorschrift abändern würde, die in einer – rechtskräftigen – Entscheidung vom Gericht als rechtswidrig bewertet wurde. II. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund). Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Wird, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. u.a. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 – und – OVG 3 M 105.17 –, juris Rn. 2, und vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17 u.a. –, juris Rn. 1; ferner: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.). Der Antragsteller hat hier einen Anordnungsanspruch (dazu unter 1.) und einen Anordnungsgrund (dazu unter 2.) in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. 1. Gegen die Rechtmäßigkeit der 2G-Bedingung an sich und gegen die sich aus § 9 Abs. 2 Nr. 4 Halbsatz 1 und 2 4. InfSchMV ergebende Obliegenheit, bei Geltung der 2G-Bedingung den Impfstatus nachzuweisen, wendet sich der Antragsteller ersichtlich nicht. Eine nähere Prüfung sowie Ausführungen dazu sind daher im vorliegenden Zusammenhang nicht veranlasst, zumal sich dem Gericht insoweit Rechtmäßigkeitsbedenken jedenfalls nicht aufdrängen. Ausgehend hiervon ist nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich die angegriffene Einengung der Nachweismöglichkeiten auf einen Impfnachweis in digital verifizierbarer Form nach § 9 Abs. 2 Nr. 4 Halbsatz 3 und 4 4. InfSchMV in einem etwaigen Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen wird. Rechtsgrundlage der Verordnungsbestimmung sind die § 32 Satz 1, § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 des Infektionsschutzgesetzes - IfSG - (vom 20. Juli 2000, BGBl. I S. 1045, zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. Dezember 2021, BGBl. I S. 5162) und § 7 Satz 1 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – SchAusnahmV –, vom 8. Mai 2021, BAnz AT 08.05.2021 V1, zuletzt geändert durch Verordnung vom 10. Dezember 2021, BGBl. I S. 5175). Nach § 32 Satz 1, § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG können die Landesregierungen durch Rechtsverordnung unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 IfSG grundsätzlich die Verpflichtung zur Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen sowie an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfende Beschränkungen des Zugangs in den oder bei den in § 28a Abs. 1 Nr. 4 bis 8 und 10 bis 16 IfSG genannten Betrieben, Gewerben, Einrichtungen, Angeboten, Veranstaltungen, Reisen und Ausübungen als notwendige Schutzmaßnahme erlassen. Nach § 7 Satz 1 SchAusnahmV werden die Landesregierungen ermächtigt, Erleichterungen und Ausnahmen von den aufgrund der Vorschriften im fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes erlassenen landesrechtlichen Geboten oder Verboten für geimpfte Personen, genesene Personen und getestete Personen zu regeln, soweit die COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung nichts anderes regelt. Die Verordnungsermächtigung des § 7 Satz 1 SchAusnahmV findet hier – insoweit zwischen den Beteiligten unstreitig – Anwendung, da es sich bei der Verpflichtung zur Vorlagen von Impf- oder Genesenennachweisen sowie den an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfenden Zugangsbeschränkungen zugleich um Erleichterungen und Ausnahmen von den Schutzmaßnahmen für geimpfte und genesene Personen handelt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 IfSG sind unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens (vgl. hierzu die Angaben im täglichen Lagebericht des Robert Koch-Instituts zu COVID-19 unter www.rki.de/DE/Content/Inf-AZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html sowie im täglichen Berliner Corona-Lagebericht unter https://www.berlin.de/corona/lagebericht/) auch weiterhin erfüllt. Auch im Land Berlin werden allgemeinkundig fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige, Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) hinsichtlich des Coronavirus festgestellt. Soweit der Landesverordnungsgeber mit der angegriffenen Bestimmung bei Geltung der 2G-Bedingung die Vorlage eines digital verifizierbaren Nachweises der Impfung gegen SARS-CoV-2 fordert und damit der Impfausweis bzw. die Impfbescheinigung nach § 22 Abs. 1 IfSG als Nachweis nicht akzeptiert wird, verstößt diese Regelung allerdings gegen § 7 Satz 1 in Verbindung mit § 2 Nr. 3 SchAusnahmV. Nach § 2 Nr. 3 SchAusnahmV ist ein Impfnachweis – soweit für die vorliegende Streitsache relevant – ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vollständigen Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in verkörperter oder digitaler Form. Diese Regelung ist ihrem eindeutigen Wortlaut nach dahingehend auszulegen, dass ein Impfausweis bzw. eine Impfbescheinigung im Sinne des § 22 Abs. 1 IfSG, in dem bzw. in der eine Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 dokumentiert ist, einen solchen Nachweis „in verkörperter Form“ und damit einen Impfnachweis im Sinne des § 2 Nr. 3 SchAusnahmV darstellt. Entgegen dem Vorbringen des Antragsgegners ist es dem Landesverordnungsgeber verwehrt, die Regelung im Widerspruch hierzu dahingehend durch Landesrecht einzuschränken, dass unter dem Begriff des Nachweises in verkörperter Form im Land Berlin bei Geltung der 2G-Bedingung nur ein ausgedrucktes COVID-19-Zertifikat nach § 22 Abs. 5 Satz 1 IfSG zu verstehen ist. Mit der auf die gesetzliche Ermächtigung des § 28c Satz 1 IfSG gestützten Regelung des § 2 Nr. 3 SchAusnahmV hat der Bund nämlich insoweit abschließend von seiner Gesetzgebungszuständigkeit Gebraucht gemacht (vgl. Artikel 72 Abs. 1, Artikel 74 Abs. 1 Nr. 19 GG). Dem steht zunächst nicht entgegen, dass es sich um eine untergesetzliche Norm handelt. Die Sperrwirkung des Bundes- gegenüber dem Landesrecht kann auch erst aufgrund einer Verbindung des Bundesgesetzes mit einer auf das Gesetz gestützten Rechtsverordnung eintreten (vgl. Seiler, in: Epping/Hillgruber, BeckOK Grundgesetz, 49. Ed., Stand 15.11.2021, Art. 72 Rn. 3.2). Die Frage, ob im Bereich konkurrierender Gesetzgebung eine bundesrechtliche Vorschrift eine abschließende Regelung der Materie enthält und damit die Länderzuständigkeit zur Regelung dieser Frage vollständig verdrängt, ist sodann durch Auslegung der bundesrechtlichen Norm zu beantworten (vgl. etwa BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 07. Juni 2021 – 1 BvR 1260/21 –, juris Rn. 8). Danach ist hier von einer abschließenden Regelung auszugehen. Hierfür spricht bereits § 7 Satz 1 SchAusnahmV, der die Subdelegation auf Landesregierungen dahingehend beschränkt, dass in der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung „nichts anderes“ geregelt ist. Die Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 3 SchAusnahmV regelt hier aber spezifisch die Frage, wie der Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vollständigen Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 im Rahmen von Erleichterungen und Ausnahmen von Geboten und Verboten für Personen, bei denen von einer Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist, geführt werden kann (vgl. § 28c Satz 1 IfSG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 SchAusnahmV). Der Begriff des Nachweises in „verkörperter Form“ mag auslegungsbedürftig sein. Für die Annahme des Antragsgegners, dass ihm insoweit ein Regelungsspielraum verbleibe und er eine landesrechtliche Definition des Begriffs „verkörperte Form“ vornehmen dürfe, gibt die Norm jedoch nichts her. Systematisch spricht für eine abschließende bundeseinheitliche Regelung, dass der Besitz eines Impfnachweises im Sinne des § 2 Nr. 3 SchAusnahmV Voraussetzung dafür ist, dass eine Person bundesrechtlich als „geimpfte Person“ gilt (vgl. § 2 Nr. 2 SchAusnahmV). Es erscheint fernliegend, dass der Bundesverordnungsgeber bei der Regelung derart grundlegender Begriffsbestimmungen eine verbleibende Regelungskompetenz des Landesverordnungsgebers vorsehen wollte, mit der Folge, dass die Frage, wer geimpfte Person ist, von den Bundesländern dann doch unterschiedlich geregelt werden könnte. 2. Der Antragsteller hat auch das Bestehen eines Anordnungsgrundes auf eine die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigende Weise glaubhaft gemacht. Die Regelung des § 9 Abs. 2 Nr. 4 Halbsatz 3 und 4 4. InfSchMV greift ohne hinreichende Rechtfertigung mittelbar in das grundgesetzlich gesicherte Recht des Antragstellers auf informationelle Selbstbestimmung nach Artikel 2 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 GG, jedenfalls aber in seine allgemeine Handlungsfreiheit nach Artikel 2 Abs. 1 GG ein. Der Schutzumfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung erfasst die staatliche Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten und damit jede Form der Erhebung, schlichter Kenntnisnahme, Speicherung, Verwendung, Weitergabe oder Veröffentlichung von persönlichen – d.h. individualisierten oder individualisierbaren – Informationen (vgl. Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, 95. Erg.-Lfg. Juli 2021, Art. 2 Abs. 1 Rn. 176 m.w.N.). Zur Erstellung des digitalen COVID-19-Impfzertifikats werden die in § 22 Abs. 2 Satz 1 IfSG genannten personenbezogenen Daten an das Robert Koch-Institut übermittelt, das das COVID-19-Impfzertifikat sodann technisch generiert (vgl. § 22 Abs. 5 Satz 3 IfSG). Zwar ist der Antragsteller nicht verpflichtet, sich ein COVID-19-Zertifikat ausstellen zu lassen. Da er ohne dieses Zertifikat im Land Berlin aber keinen Zutritt zu Einrichtungen, Betrieben, Veranstaltungen und ähnlichen Unternehmungen unter der 2G-Bedingung hat, geht wohl schon eine mittelbar faktische Beeinträchtigung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung, jedenfalls aber ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit von der Vorschrift aus. Der danach hier anzunehmende nicht gerechtfertigte (mittelbare) Grundrechtseingriff lässt es als nicht zumutbar erscheinen, den Antragsteller auf das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung zu verweisen, mit der die Eingriffswirkung nachträglich nicht mehr beseitigt werden könnte (vgl. zum funktionalen Zusammenhang zwischen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund etwa Schoch, in ders./Schneider, Verwaltungsgerichtsordnung, 41. Erg.-Lfg. Juli 2021, § 123 Rn. 77, 83). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Verfahrensgegenstands beruht auf § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Nach § 52 Abs. 1 GKG ist in Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, soweit, wie hier, nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag für den Antragsteller ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bietet der Sach- und Streitstand, wie hier, dafür keine genügenden Anhaltspunkte, ist nach § 52 Abs. 2 GKG ein Streitwert von 5.000,- € anzunehmen. Das Gericht setzt den Auffangstreitwert wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache in voller Höhe an (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, 57, Punkt 1.5 Satz 2).