19 L 395.13

Leitsatz: Eine Ausreiseaufforderung gemäß § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG setzt eine befehlende Regelung voraus. Dem Ausländer ist verbindlich vorzuschreiben, sich in das Hoheitsgebiet des EU-Mitgliedstaats zu begeben, in dem er aufenthaltsberechtigt ist; die Rückkehr in diesen Staat ist für ihn nicht optional, sondern obligatorisch. Dieser Befehl ist zudem mit einer zeitlichen Voraussetzung zu verknüpfen: Der Ausreiseaufforderung ist „unverzüglich“ Folge zu leisten.(Rn.19) Demzufolge reicht ein bloßer, letztlich keinerlei Bindungswirkung entfaltender Hinweis auf die Möglichkeit, zurück in den betreffenden EU-Mitgliedstaat auszureisen, noch dazu ohne die zeitliche Vorgabe „unverzüglich“ nicht aus.(Rn.27) Die aufschiebende Wirkung der Klage VG 19 K 293.13 gegen die in dem Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten - Ausländerbehörde - vom 23. August 2013 enthaltene Abschiebungsandrohung wird angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. I. Der 1970 geborene Antragsteller ist ghanaischer Staatsangehöriger. Am 15. Juni 2013 reiste er mit einer zum Daueraufenthalt berechtigenden italienischen Aufenthaltserlaubnis (soggiornante die lungo periodo - CE) in das Bundesgebiet ein. Am 20. Juni 2013 beantragte er bei dem Antragsgegner die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 38a AufenthG. Der Antragsteller beabsichtigt, eine Beschäftigung als Spüler/Küchenhilfe bei der Fa. K... in Berlin aufnehmen. Mit Bescheid vom 23. August 2013 lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab und drohte dem Antragsteller die Abschiebung an. Mit seiner am 24. September 2013 in der Hauptsache erhobenen Klage (VG 19 K 293.13) verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Im vorliegenden Eilverfahren beantragt der Antragsteller sinngemäß, die aufschiebende Wirkung der Klage vom 24. September 2013 anzuordnen. II. 1. Der Antrag, über den aufgrund des Beschlusses der Kammer vom heutigen Tag gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Berichterstatter als Einzelrichter entscheidet, hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen war der Antrag zurückzuweisen. a. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Var. VwGO ist zulässig, insbesondere statthaft. Der Antragsteller hielt sich als Besitzer eines italienischen Daueraufenthaltstitels auf der Grundlage von Art. 21 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19) i.V.m. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 (sog. Schengener Grenzkodex - SGK; ABl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1) rechtmäßig im Bundesgebiet auf, als er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 38a AufenthG beantragte. Sein Antrag hat damit die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ausgelöst, die durch die nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG kraft Gesetzes sofort vollziehbare Versagungsentscheidung des Antragsgegners erloschen ist. In einem solchen Fall bestimmt sich der vorläufige Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO, und nicht nach § 123 VwGO (vgl. z.B. VG Berlin, Beschluss vom 14. August 2012 - VG 19 L 88.12 -, Juris Rn. 6 m.w.Nachw.). Hinsichtlich der Abschiebungsandrohung aus dem streitgegenständlichen Bescheid vom 23. August 2013 folgt die Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Var. VwGO aus § 4 Abs. 1 AGVwGO Bln. Danach haben Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung richten, keine aufschiebende Wirkung. Bei der Abschiebungsandrohung handelt es sich um eine solche Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung (vgl. nur Bauer, in: Renner/Bergmann/ders., Ausländerrecht, 10. Aufl. 2013, § 59 AufenthG Rn. 61). b. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Var. VwGO ist jedoch überwiegend unbegründet. aa. Das Gericht hat keinen Anlass, entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung in § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. August 2013 anzuordnen, soweit dem Antragsteller darin die begehrte Aufenthaltserlaubnis gemäß § 38a AufenthG versagt worden ist. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 23. August 2013 überwiegt insoweit das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers, da die Versagungsentscheidung bei der im vorläufigen Rechtschutzverfahren nur möglichen, aber auch nur gebotenen summarischen Prüfung keinen durchgreifenden Bedenken begegnet. Der Antragsteller hat voraussichtlich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG. Es ist weder vorgetragen noch sonst nicht ersichtlich, dass der Antragsteller, ohne dass ihn die begehrte Aufenthaltserlaubnis zur Erwerbstätigkeit berechtigt, seinen Lebensunterhalt sicherstellen kann. Der Antragsteller erfüllt damit nicht die allgemeine Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, der zumindest insoweit auch im Rahmen des § 38a AufenthG Geltung zukommt (vgl. z.B. auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Dezember 2013 - VG 8 L 1881/13 -, Juris Rn. 8; VG Augsburg, Beschluss vom 26. August 2013 - VG Au 6 S 13.1242, VG Au 6 K 13.1241 -, Juris Rn. 30). Hinsichtlich der Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit greift jedoch die Beschränkung aus § 38a Abs. 3 Satz 1 AufenthG. Danach müssen unter anderem die in § 18 Abs. 2 AufenthG genannten Voraussetzungen erfüllt sein, wenn ein Aufenthaltstitel nach § 38a Abs. 1 AufenthG zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen soll. Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung nach § 42 AufenthG oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Eine Zustimmung der beigeladenen Bundesagentur für Arbeit zu der von dem Antragsteller angestrebten Beschäftigung als Spüler/Küchenhilfe bei der Fa. K... liegt nicht vor. Vielmehr hat die Beigeladene mit Schreiben vom 1. Juli 2013 die Zustimmung auf der Grundlage von § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b AufenthG mit der Begründung versagt, dem Arbeitsmarkt stünden genügend bevorrechtigte Arbeitnehmer zur Verfügung. Anhaltspunkte dafür, dass diese Entscheidung der Beigeladenen zu Unrecht erfolgt sein könnte, bestehen nicht. Sie lassen sich insbesondere nicht dem im Schreiben vom 14. August 2013 bekundeten Willen des Arbeitgebers entnehmen, dieser würde den Antragsteller gerne zum nächstmöglichen Zeitpunkt einstellen. Ernstliche Bemühungen des Arbeitgebers, bevorrechtigte Arbeitnehmer zu gewinnen, sind nicht erkennbar. Demgegenüber hat die Beigeladene im hiesigen Verfahren mit Schriftsatz vom 23. Januar 2014 nochmals das Ergebnis eines aktuellen Bewerbersuchlaufs vorlegt, die ihre Einschätzung aus dem Schreiben vom 1. Juli 2013 bekräftigt. Für die von dem Antragsteller angestrebte Beschäftigung als Spüler/Küchenhelfer ist auch nicht in der auf § 42 AufenthG beruhenden Beschäftigungsverordnung (BeschV) oder in einer zwischenstaatlichen Vereinbarung bestimmt, dass diese Tätigkeit ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. bb. Soweit sich der Antrag gegen die in dem Bescheid vom 23. August 2013 verfügte Abschiebungsandrohung richtet, war die aufschiebende Wirkung der Klage demgegenüber gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Var. VwGO anzuordnen. Diesbezüglich überwiegt das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung, da sich die Abschiebungsandrohung bei summarischer Prüfung als rechtswidrig erweist. Bei dem Antragsteller handelt es sich um einen langfristig Aufenthaltsberechtigten in einem anderen EU-Mitgliedstaat (Italien), der vor oder zumindest zugleich mit (s.u.) dem Erlass der Abschiebungsandrohung gemäß § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG „aufzufordern“ gewesen wäre, „sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben“. An einer solchen Aufforderung fehlt es hier. Soweit ersichtlich, ist an den Antragsteller nicht bereits im Vorfeld des Bescheides vom 23. August 2013 eine gesonderte Aufforderung ergangen, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet Italiens zu begeben. Vielmehr ist er lediglich im Zusammenhang mit der Abschiebungsandrohung in dem Bescheid vom 23. August 2013 darauf hingewiesen worden, er habe „die Möglichkeit, nach Italien auszureisen“. Dieser Hinweis aus dem Bescheid vom 23. August 2013 genügt den Anforderungen des § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG erkennbar nicht, ohne dass es darauf ankommt, ob der Antragsgegner ihn überhaupt bewusst mit Rücksicht auf die Regelung in § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG formuliert hat (was angesichts der Begründung der Abschiebungsandrohung in dem Bescheid vom 23. August 2013 fraglich erscheint). § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG setzt nach seinem insoweit eindeutigen Wortlaut eine befehlende Regelung voraus. Dem Ausländer ist verbindlich vorzuschreiben, sich in das Hoheitsgebiet des EU-Mitgliedstaats zu begeben, in dem er aufenthaltsberechtigt ist; die Rückkehr in diesen Staat ist für ihn nicht optional, sondern obligatorisch. Dieser Befehl ist zudem mit einer zeitlichen Voraussetzung zu verknüpfen: Der Ausreiseaufforderung ist „unverzüglich“ Folge zu leisten. Der Bundesgesetzgeber hat die Formulierung in § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG auch nicht etwa „zufällig“ gewählt, sodass sie untechnisch zu verstehen sein und die Vorschrift in der Praxis weniger streng gehandhabt werden könnte. § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG beruht auf einer unionsrechtlichen Grundlage. Die Vorschrift dient der Umsetzung von Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG (sog. Rückführungsrichtlinie; ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008, S. 98) in das deutsche Recht. Auch diese Regelung verlangt indes ausdrücklich eine Verpflichtung des Ausländers, unverzüglich in den EU-Mitgliedstaat auszureisen, in dem er sich aufhalten darf. Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG lautet in seiner deutschen Fassung: „Drittstaatsangehörige, die sich illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten und Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaats sind, sind zu verpflichten, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaats zu begeben. Kommen die betreffenden Drittstaatsangehörigen dieser Verpflichtung nicht nach, oder ist die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit geboten, so findet Absatz 1 Anwendung.“ In der englischen Fassung hat die Regelung den folgenden Wortlaut: „Third-country nationals staying illegally on the territory of a Member State and holding a valid residence permit or other authorisation offering a right to stay issued by another Member State shall be required to go to the territory of that other Member State immediately. In the event of non-compliance by the third-country national concerned with this requirement, or where the third-country national’s immediate departure is required for reasons of public policy or national security, paragraph 1 shall apply.” Die französische Fassung lautet: „Les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d’un État membre et titulaires d’un titre de séjour valable ou d’une autre autorisation conférant un droit de séjour délivrés par un autre État membre sont tenus de se rendre immédiatement sur le territoire de cet autre État membre. En cas de non-respect de cette obligation par le ressortissant concerné d’un pays tiers ou lorsque le départ immédiat du ressortissant d’un pays tiers est requis pour des motifs relevant de l’ordre public ou de la sécurité nationale, le paragraphe 1 s’applique.“ Demzufolge reicht ein bloßer, letztlich keinerlei Bindungswirkung entfaltender Hinweis auf die Möglichkeit, zurück in den betreffenden EU-Mitgliedstaat auszureisen, noch dazu ohne die zeitliche Vorgabe „unverzüglich“, auch nach der unionsrechtlichen Grundlage, auf der § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG beruht, offenkundig nicht aus. Nur ein solches enges Verständnis von § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG und Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG dürfte schließlich auch dem Sinn und Zweck der Regelungen entsprechen: Durch den konkreten Handlungsauftrag, sich unverzüglich in den EU-Mitgliedstaat zu begeben, in dem er sich aufhalten darf, soll der Ausländer davon abgehalten werden, illegal in einen anderen Mitgliedstaat einzureisen. Das stärkere Zusammenwachsen der EU-Staaten und die allmähliche Aufhebung der Binnengrenzen zwingen dazu, das Aufenthaltsrecht zumindest in der Weise zu harmonisieren, dass die Ausreisepflicht möglichst mit Wirkung für alle Mitgliedstaaten durchgesetzt wird (Bauer/Winkelmann, in: Renner/Bergmann/Bauer, a.a.O., § 50 Rn. 12). Mit einem unkontrollierten Personenverkehr innerhalb der Europäischen Union könnten die nationalen ausländerrechtlichen Maßnahmen unterlaufen werden, wenn sich der Ausländer die Grenzen der Gebietshoheit zunutze machen könnte, um aufenthaltsbeendenden Maßnahmen zu entgehen. Die zunehmende Integration der Union gebietet es, die öffentlichen Interessen der anderen EU-Mitgliedstaaten an der Verhinderung illegaler Einwanderung durch in diesen Mitgliedstaaten nicht aufenthaltsberechtigte Ausländer mit zu berücksichtigen (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Loseblatt, Stand: 83. Lfg. Dez. 2013, § 50 AufenthG Rn. 26). Vor diesem Hintergrund bestimmt das deutsche Recht in § 50 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, dass der Ausländer seiner Ausreisepflicht nach § 50 Abs. 1 AufenthG durch die Einreise in einen anderen EU-Mitgliedstaat (oder Schengen-Staat) nur genügt, wenn ihm Einreise und Aufenthalt dort erlaubt sind (so auch schon die frühere Vorschrift des § 42 Abs. 4 AuslG 1990; vgl. dazu etwa OVG Berlin, Beschluss vom 15. Februar 2002 - OVG 8 SN 233.01 -, Juris Rn. 9). Da die Ausreisepflicht ansonsten bereits durch Verlassen des Bundesgebiets erfüllt wird, der Ausländer also nicht unbedingt in seinen Heimatstaat zurückzukehren braucht, handelt es sich bei § 50 Abs. 3 Satz 1 AufenthG um eine Ausnahmebestimmung (vgl. Bauer/Winkelmann, in: Renner/Bergmann/Bauer, a.a.O.). Die Bestimmung trägt der Entwicklung des Unionsrechts Rechnung. Es soll vermieden werden, dass ein drittstaatsangehöriger Ausländer, dessen Aufenthalt in Deutschland rechtmäßig beendet wird, sich weiterhin im Gebiet der Europäischen Union aufhalten kann, ohne dass ein anderer EU-Mitgliedstaat ihm die Einreise und den Aufenthalt ermöglicht (vgl. Jakober, in: Welte/ders., Aktuelles Ausländerrecht, Loseblatt, Stand: 143. Lfg. Okt. 2013, § 50 AufenthG Rn. 161). In diesem Sinne hieß es auch schon in der Gesetzesbegründung zu der Vorgängervorschrift des § 42 Abs. 4 AuslG 1990 (BT-Drs. 11/6321 vom 21. Januar 1990, S. 71): „Absatz 4 zieht die Konsequenzen aus dem Abbau der Kontrollen an den Binnengrenzen der EG und dem Zusammenwachsen der Hoheitsgebiete der EG-Staaten zu einem einheitlichen Gemeinschaftsgebiet. Die einzelnen EG-Staaten können sich künftig nicht mehr darauf beschränken, einen ausreisepflichtigen Ausländer nur aus ihrem eigenen Hoheitsgebiet zu weisen, sie haben vielmehr dafür zu sorgen, dass er das Gemeinschaftsgebiet verlässt, soweit ihm nicht in einem anderen Mitgliedstaat Einreise und Aufenthalt ausdrücklich erlaubt sind.“ Ist dem Ausländer die Einreise und der Aufenthalt in einem anderen EU-Mitgliedstaat dagegen erlaubt, so muss er sich folgerichtig auch unverzüglich in diesen zurückbegeben (vgl. für den Schengen-Raum auch die entsprechende Pflicht aus Art. 23 Abs. 2 SDÜ). § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG bestimmt daher in Übereinstimmung mit Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG nun ausdrücklich, dass der Ausländer aufzufordern ist, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses States zu begeben (vgl. Funke-Kaiser, in: Fritz/Vormeier , GK-AufenthG, Loseblatt, Stand: 72. Lfg. Sept. 2013, § 50 Rn. 40). In Ermangelung einer den Anforderungen des § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG genügenden Ausreiseaufforderung stellt sich die Abschiebungsandrohung aus dem Bescheid vom 23. August 2013 schon aus diesem Grund als rechtswidrig dar (vgl. auch VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 18. Dezember 2013, a.a.O., Rn. 9, und vom 4. Juni 2012 - VG 22 L 613/12 -, Juris Rn. 44 u. 51). Es bedarf daher vorliegend keiner Entscheidung, ob mit der Aufforderung nach § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zugleich gemäß § 59 Abs. 1 AufenthG die Abschiebung angedroht werden kann (so die Gesetzesbegründung zu § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG: BT-Drs. 17/5470 vom 17. April 2011, S. 22), oder ob eine Abschiebungsandrohung grundsätzlich erst nach vergeblicher Ausreiseaufforderung ergehen darf (von dem Ausnahmefall abgesehen, dass besondere Umstände die sofortige Ausreise des Ausländers gebieten; in diese Richtung unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG tendenziell VG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Juni 2012, a.a.O., Rn. 45 ff.; offen gelassen auch von VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Dezember 2013, a.a.O., Rn. 9 ff.). 2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Dabei war im Rahmen der Kostenverteilung zu berücksichtigen, dass der Abschiebungsandrohung neben dem eigentlichen, aber erfolglosen Rechtsschutzziel des Antragstellers, sein Aufenthaltsrecht in Deutschland (einstweilen) zu sichern, nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt, sodass sich dieser Teil des Rechtsstreits gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO kostenmäßig nicht auswirkt (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 1988 - BVerwG 1 C 75/86 -, NVwZ 1989, 766 ; s. unlängst z.B. auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Dezember 2013, a.a.O., Rn. 14). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht erstattungsfähig, weil die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat und somit auch kein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). 3. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes findet ihre Grundlage in den §§ 39 ff., 52 f. GKG. Das Gericht legt dabei unter Orientierung am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai / 1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen, Ziff. 8.1, für die Hauptsache einen Streitwert von 5.000,00 Euro zugrunde, wobei sich die - nicht isoliert ergangene - Abschiebungsandrohung nicht streitwerterhöhend auswirkt (vgl. Streitwertkatalog, Ziff. 8.3). Für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war der Streitwert auf die Hälfte festzusetzen (vgl. Streitwertkatalog, Ziff. 1.5).