19 L 362.14

Leitsatz: Es kann angenommen werden, dass es sich bei einem Zelt um einen lediglich einer Ausführungsgenehmigung benötigenden Fliegenden Bau i.S.v. § 75 Abs. 1 BauO Bln handelt, wenn es geeignet und bestimmt ist, an verschiedenen Orten wiederholt aufgestellt und zerlegt zu werden, wofür eine relative kurze Aufstellungsdauer von rund sechs Wochen spricht.(Rn.7) Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.000,- Euro festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebe Wirkung ihres Widerspruchs gegen die den Bescheid des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg vom 28. November 2014 - Anordnung Nr. 2014/2508 - wiederherzustellen, über den gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Einzelrichter zu entscheiden hat, hat keinen Erfolg. Der Antragsgegner hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 3 VwGO hinreichend mit der negativen Vorbildwirkung der Errichtung des bauplanungswidrig errichteten Zeltes begründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch der Sache nach gerechtfertigt. Im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessensabwägung überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin von dem Vollzug der Beseitigungsanordnung einstweilen verschont zu bleiben. Die Interessenabwägung richtet sich in erster Linie nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtschutz allein möglichen und gebotenen summarische Prüfung erweist sich die Beseitigungsanordnung als rechtmäßig. Rechtsgrundlage ist § 79 Satz i.V.m. § 75 Abs. 7 1 BauO Bln. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Beseitigung von Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Gemäß § 75 Abs. 7 Satz 1 BauO Bln kann sie die Aufstellung und den Gebrauch Fliegender Bauten untersagen, sofern dies nach den örtlichen Verhältnissen erforderlich ist. Diese Voraussetzungen liegen vor. Das 20 × 10 m große Zelt, das die Antragstellerin auf der Terrasse der Mole Ost im Tempelhofer Hafen für die Zeit vom 20. November 2014 bis voraussichtlich 2. Januar 2015 zur Ergänzung ihres Gastronomiebetriebes aufgestellt hat, widerspricht öffentlich-rechtlichen Vorschriften und ein Einschreiten ist nach den örtlichen Verhältnissen erforderlich. Denn im Rahmen der Eingriffsbefugnis nach § 75 Abs. 7 Satz 1 BauO Bln sind auch die bauplanungsrechtlichen Festsetzungen zu beachten (Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht Bd. II, 6. Aufl. 2010 § 8 VII. Ziff. 6 lit. c). Die Errichtung des Zeltes ist allerdings wohl nicht bereits deswegen formell illegal, weil es ohne die beantragte und mit Bescheid des Antragsgegners vom 27. Januar 2014 versagten Baugenehmigung errichtet worden ist. Zu Gunsten der Antragstellerin kann angenommen werden, dass es sich bei dem Zelt um einen lediglich einer Ausführungsgenehmigung benötigenden Fliegenden Bau i.S.v. § 75 Abs. 1 BauO Bln handelt. Das Zelt ist geeignet und bestimmt, an verschiedenen Orten wiederholt aufgestellt und zerlegt zu werden. Dafür spricht trotz der wohl angestrebten jährlichen Wiederholung und der Beziehung zum Gastronomiebetrieb die relative kurze Aufstellungsdauer von rund sechs Wochen (anders bei einem halbjährlichen, saisonbezogen Aufbau eines Zeltvorbaus eines Wirtshauses - OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Juni 2009 - OVG 10 S 9.09-). Allerdings dürfte die formelle Illegalität daraus folgen, dass für die Errichtung des Gastronomiezeltes eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans gemäß § 31 Abs. 2 BauGB erforderlich ist (vgl. zum Befreiungserfordernis bei verfahrensfreien Werbeanlagen auf öffentlichem Straßenland: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Oktober 2014 - OVG 2 B 1.13 – juris). Die Errichtung des Zeltes ist aber nach den örtlichen Verhältnissen unzulässig, weil ihr die Festsetzungen des Bebauungsplans 7-20 VE vom 1. Juli 2008 (GVBl. S. 171) entgegen stehen. Mit der Errichtung des Zeltes zur Ergänzung der Gastwirtschaft der Antragstellerin wird die zulässigerweise überbaubare Fläche überschritten. Für die Fläche h, auf der die Antragstellerin ihre Gastronomie betreibt, sieht die textliche Fassung des Bebauungsplans in Nr. 3.4 die Errichtung eines Gebäudes für Schank- und Speisewirtschaften bis zu einer Grundfläche von 250m² vor. Es spricht viel dafür, dass das Zelt bereits als ein weiteres und damit unzulässiges Gebäude i.S.d. Bebauungsplans handelt. Das Zelt erfüllt die vier kumulativen Voraussetzungen des Gebäudebegriffs (vgl. dazu Wilke in; Bauordnung für Berlin, 6. Aufl. 2008 § 2 Rn. 47). Es handelt sich um eine bauliche Anlage, die selbstständig benutzbar und überdeckt ist. Es kann von Menschen betreten werden und ist dafür bestimmt, dem Schutz von Menschen und Sachen zu dienen. Das konkrete Nutzungskonzept als „Absicherung der Weihnachtsveranstaltungen zur Stellung des Buffets“ stellt die selbstständige Nutzbarkeit i.S.d. des o.g. Kriteriums ersichtlich nicht in Frage. Abgesehen davon, wird durch die vorhandene Gaststätte und das Zelt die bauplanungsrechtlich zulässige Grundfläche von 250m² überschritten. Dass der Antragsgegner die Beseitigungsverfügung zunächst mit dem Fehlen einer Baugenehmigung begründet hat und erst mit seinem Schriftsatz vom 10. Dezember 2014 (auch) auf die Vorschrift des § 75 Abs. 7 Satz 1 BauO Bln stützt, ist unschädlich. Der Sache nach handelte es sich nämlich bei der tags zuvor erfolgten Versagung der Baugenehmigung um die Untersagung der Aufstellung i.S.v. § 75 Abs. 7 BauO Bln. Ermessensfehler sind – zumal es sich nach beiden Rechtsgrundlagen um intendiertes Ermessen handelt – insoweit nicht ersichtlich. Zwar hat die Antragstellerin im Rahmen ihres Bauantrags eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB beantragt, sie hat jedoch keinen Anspruch auf die im Ermessen des Antragsgegners stehende Befreiung. Das besondere öffentliche Interesse an der sofortige Vollziehung an der Beseitigungsverfügung, folgt aus der negativen Vorbildwirkung. Zwar ist vorliegend zu diesem in der Rechtsprechung allgemein anerkannten Anordnungsgrund kein Baugenehmigungserfordernis umgangen worden, dies ändert aber nichts an dem Umstand, dass sich die Antragstellerin einer ihr nicht zustehenden Rechtsposition berühmt, indem sie ein gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans errichtetes Gastronomiezelt betreibt. Die Androhung der Ersatzvornahme beruht auf § 5a VwVfG Bln i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 Buchst. a, 10, 13 VwVG. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2; 52 Abs. 1 GKG, wobei das Gericht die veranschlagten Kosten der Ersatzvornahme zugrunde gelegt (Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Juni 2009 - OVG 10 L 20.09 -) und in Anlehnung an Ziffer 1.5 Satz 2 des aktuellen Streitwertkatalogs wegen der voraussichtlichen Vorwegnahme der Hauptsache auf eine Reduzierung für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutz verzichtet hat.