19 L 341.19

Leitsatz: 1. Zielt das Eilrechtsschutzersuchen eines Ausländers primär darauf ab, dass er einstweilen zu einer Beschäftigung zugelassen wird, ist dieses Begehren nicht in einem Verfahren auf vorläufige Duldung des Aufenthalts wegen eines rechtlichen Abschiebungshindernisses gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. AufenthG, sondern im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mittels eines auf vorläufige Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis gerichteten Antrags zu verfolgen.(Rn.8) 2. Die Gestattung der Beschäftigung stellt keine modifizierende Auflage der Duldung dar, sondern eine eigenständige, begünstigende Regelung, und ist deshalb getrennt von dem Antrag auf Erteilung einer Duldung zu beantragen und insofern gegebenenfalls getrennt zu erstreiten.(Rn.12) 3. Als Versagungsgrund für die Gestattung der Beschäftigung nach § 60a Abs. 6 AufenthG kommt grundsätzlich auch eine unzureichende Mitwirkung bei der Passbeschaffung in Betracht.(Rn.18) Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt. 1. Über den Antrag vom 30. April 2019 entscheidet aufgrund des Beschlusses der Kammer vom heutigen Tag gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Berichterstatter als Einzelrichter. Der wörtlich gestellte Antrag, dem Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Aufenthalt des Antragstellers vorläufig wegen eines rechtlichen Abschiebungshindernisses gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. AufenthG zu dulden; hilfsweise, den Antragsteller vorläufig unter Abänderung der seiner Duldung beigefügten Nebenbestimmungen zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zuzulassen, bleibt ohne Erfolg. 1.1 Der nach § 123 VwGO zu beurteilende Hauptantrag ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses für ein Tätigwerden des Gerichts im Wege der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bereits unzulässig. Der Antragsteller war bei Stellung des Eilantrags im Besitz einer mit Rücksicht auf das Fehlen von Heimreisedokumenten erteilten Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG, und er wird auch weiterhin wegen des Fehlens von Heimreisedokumenten gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG von dem Antragsgegner geduldet, nachdem ihm die bestehende, am 15. November 2018 bis zum 14. Mai 2019 verlängerte Duldung am 16. Mai 2019 bis zum 18. November 2019 abermals „verlängert“ wurde. Die Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG hat primär vollstreckungsrechtliche Funktion. Sie beseitigt weder die Ausreisepflicht (§ 60a Abs. 3 AufenthG) noch deren Vollziehbarkeit und führt auch nicht zur Erledigung der Abschiebungsandrohung; sie setzt nur den Vollzug der Abschiebung zeitweilig aus (Bauer/Dollinger, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 60a AufenthG Rn. 16). Außerdem besteht eine unmittelbare Rechtsfolge der Duldung darin, dass sie den vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer davor bewahrt, sich gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG strafbar zu machen (vgl. Bauer/Dollinger, ebd., Rn. 17). Diese Funktionen erfüllt die bestehende Duldung des Antragstellers. Eine weitergehende Differenzierung nach den unterschiedlichen Gründen, aus denen eine Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG erteilt werden kann, verbietet sich jedenfalls für die Zwecke des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens gemäß § 123 VwGO. Tatsächlich geht es dem Antragsteller auch nicht in erster Linie und unmittelbar darum, dass seine Duldung auf einen anderen Grund gestellt wird. Vielmehr zielt sein Eilrechtsschutzersuchen primär darauf ab, dass er einstweilen zu einer Beschäftigung zugelassen wird. Dieses Begehren ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mittels eines auf vorläufige Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis gerichteten Antrags zu verfolgen (s.u.). Soweit es dem Antragsteller darüber hinaus darum bestellt ist, dass die ihm am 16. Mai 2019 verlängerte Duldung nicht gemäß der der Duldung beigefügten Nebenbestimmung „Erlischt bei Besitz eines zur Ausreise bzw. Rückführung berechtigenden Dokuments“ vorzeitig ihre Gültigkeit verliert, ist diese Nebenbestimmung in der Hauptsache selbständig mit dem Widerspruch und der Anfechtungsklage angreifbar; demgemäß richtet sich der Eilrechtsschutz insoweit nach § 80 Abs. 5 VwGO (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29. März 2011 - OVG 1 B 57/11, 1 B 67/11 -, juris Rn. 6 ff.; dem folgend im Ergebnis auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Dezember 2015 - OVG 12 S 77.15 -, juris Rn. 3; für die selbständige Anfechtbarkeit der Nebenbestimmung ferner z.B. auch VG Berlin, Urteil vom 12. Juni 2013 - VG 29 K 6.13 -, juris Rn. 16). 1.2 Dem Hilfsantrag muss ebenfalls der Erfolg versagt bleiben. Das Gericht versteht den Hilfsantrag dahingehend, dass der Antragsteller mit ihm im Wege des § 123 VwGO zum einen die vorläufige Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis erstrebt, zum anderen die vorläufige Aufhebung der seiner Duldung beigefügten Nebenbestimmung „Erlischt bei Besitz eines zur Ausreise bzw. Rückführung berechtigenden Dokuments“. Soweit der wörtlich gestellte Antrag darüber hinaus auch auf eine „Abänderung“ der weiteren in der Duldung enthaltenen Nebenbestimmung „Erwerbstätigkeit nicht gestattet (§ 60a Abs. 6 Nr. 2)“ gerichtet ist, wertet das Gericht dies im Lichte des tatsächlichen Rechtsschutzziels des Antragstellers (vgl. § 88 i.V.m. § 122 Abs. 1 VwGO) lediglich als einen klarstellenden Zusatz und nicht als gesonderten Streitgegenstand. Sollte dem Antragsteller die begehrte Beschäftigungserlaubnis zustehen, so würde sich diese weitere Nebenbestimmung mit der Erteilung der Beschäftigungserlaubnis nämlich ohne Weiteres erledigen. Der so verstandene Antrag ist teilweise bereits unzulässig (a.); soweit er zulässig ist, ist er unbegründet (b.). a. Der Antrag ist nur teilweise zulässig; nämlich insoweit, als der Antragsteller die vorläufige Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis zum Gegenstand des Eilrechtsschutzersuchens gemacht hat. Ein solches Begehren kann grundsätzlich im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO verfolgt werden (vgl. z.B. BayVGH, Beschluss vom 7. Mai 2018 - VGH 10 CE 18.464 -, juris). Dem Antrag steht nicht die Nebenbestimmung „Erwerbstätigkeit nicht gestattet (§ 60a Abs. 6 Nr. 2)“ entgegen, die in der am 16. Mai 2019 verlängerten Duldung des Antragstellers enthalten ist. Die Gestattung der Beschäftigung stellt keine modifizierende Auflage der Duldung dar, sondern eine eigenständige, begünstigende Regelung. Die Erteilung einer Duldung sagt als solche nichts über die Möglichkeit der Erwerbtätigkeit aus. Die Beschäftigungserlaubnis muss daher auch beantragt werden. Als eine vom Bestand der Duldung grundsätzlich unabhängige Regelung ist die Beschäftigungserlaubnis auch als solche isoliert zu erstreiten (VG Augsburg, Beschluss vom 11. Mai 2018 - VG Au 1 E 18.505 -, juris Rn. 14 m.w.Nachw.). Mit der Erteilung der Beschäftigungserlaubnis würde sich die Nebenbestimmung in der Duldung vom 16. Mai 2019 erledigen (s.o.). Dem Antragsteller steht insoweit auch ein Rechtsschutzbedürfnis für den Hilfsantrag zur Seite. Insbesondere hat er das Begehren auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis bereits vorgerichtlich gegenüber dem Antragsgegner geltend gemacht (vgl. für dieses Erfordernis als Voraussetzung für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO nur Dombert, in: Finkelnburg/ders./Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 95), indem er mit Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 19. Februar 2019 unter anderem ausdrücklich auch „die Zulassung (…) zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit“ beantragt hat. Unzulässig ist der Hilfsantrag dagegen, soweit er auf eine Aufhebung („Abänderung“) der weiteren in der Duldung des Antragstellers enthaltenen Nebenbestimmung „Erlischt bei Besitz eines zur Ausreise bzw. Rückführung berechtigenden Dokuments“ zielt. Wie das Gericht bereits ausgeführt hat, sind gegen diese Nebenbestimmung Widerspruch und Anfechtungsklage gegeben. Nicht nur wäre deshalb um Eilrechtsschutz nach Maßgabe von § 80 Abs. 5 VwGO - und nicht nach § 123 VwGO - nachzusuchen, der insoweit vorrangig ist (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO). Auch lässt der Widerspruch des Antragstellers gegen die Nebenbestimmung, den die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 7. Juni 2019 denn tatsächlich auch bereits erhoben haben, gemäß § 80 Abs. 1 VwGO schon kraft Gesetzes die aufschiebende Wirkung entfalten (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29. März 2011, a.a.O., Rn. 6). Selbst wenn man den in Rede stehenden Antrag des Antragstellers als Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO verstehen wollte oder müsste, so wäre auch ein solcher Antrag mithin bereits unstatthaft. b. Soweit der Hilfsantrag zulässig ist (vorläufige Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis), kann ihm in der Sache kein Erfolg zukommen. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweiligen Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung notwendig erscheint, etwa um wesentliche Nachteile abzuwenden. Der Erlass einer solchen sog. Regelungsanordnung setzt sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch einen sicherungsfähigen Anspruch voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Im Fall des Antragstellers stehen der begehrten Verpflichtung des Antragsgegners die Regelungen über die Unzulässigkeit einer Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Anordnungsverfahren entgegen. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache liegt dann vor, wenn die Entscheidung und ihre Folgen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen auch nach der Hauptsacheentscheidung nicht mehr rückgängig gemacht werden können (W.-R. Schenke, in: Kopp/ders., VwGO, 24. Aufl. 2018, § 123 Rn. 14). Durch die einstweilige Gestattung einer Erwerbstätigkeit wird die Hauptsache jedoch in der beschriebenen Weise vorweggenommen, weil der Ausländer legal einer Beschäftigung nachgehen und dieser Zustand rückwirkend nicht mehr beseitigt werden könnte (vgl. BayVGH, Beschluss vom 7. Mai 2018, a.a.O., Rn. 8; im Ergebnis z.B. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. März 2015 - OVG 7 S 11.15 -, S. 2 d. amtl. Abdr.). Die vorläufige Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis kommt im Verfahren des § 123 VwGO daher nur unter den strengen Voraussetzungen in Betracht, unter denen im Lichte der Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG eine Ausnahme von dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache angezeigt erscheint. Danach muss unter anderem eine hohe Wahrscheinlichkeit für ein Obsiegen des Antragstellers in der Hauptsache bestehen (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 10. März 2015, a.a.O., und vom 29. April 2014 - OVG 11 S 21.14 -, juris Rn. 7; BayVGH, Beschluss vom 7. Mai 2018, a.a.O.; W.-R. Schenke, in: Kopp/ders., a.a.O.). Daran fehlt es hier. Dem Antragsteller steht nicht mit dem erforderlichen hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis zu. Will ein Duldungsinhaber eine Beschäftigung ausüben, erfordert dies die Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG i.V.m. § 32 Abs. 1 BeschV, über die die Ausländerbehörde nach Ermessen entscheidet (vgl. dazu sowie zum Folgenden nur BayVGH, Beschluss vom 7. Mai 2018, a.a.O., Rn. 10). Die Beschäftigungserlaubnis darf nicht erteilt werden, wenn ein Beschäftigungsverbot nach § 60a Abs. 6 AufenthG besteht. Neben den in § 60a Abs. 6 Satz 2 AufenthG beispielhaft aufgeführten Fällen der Täuschung und Falschangaben kann auch in der unzureichenden Mitwirkung bei der Passbeschaffung grundsätzlich ein Versagungsgrund nach § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 AufenthG zu sehen sein, der ein absolutes Erwerbstätigkeitsverbot begründet. Ein vollziehbar ausreisepflichtiger Ausländer ist im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten gefordert, bezüglich seiner Identität und Staatsangehörigkeit zutreffende Angaben zu machen, an allen zumutbaren Handlungen mitzuwirken, die die Behörden von ihm verlangen, und darüber hinaus eigeninitiativ ihm mögliche und bekannte Schritte in die Wege zu leiten, die geeignet sind, seine Identität und Staatsangehörigkeit zu klären und die Passlosigkeit zu beseitigen. Zu den denkbaren Schritten kann auch die Beschaffung von Identitätsnachweisen über Dritte (beispielsweise beauftragte Rechtsanwälte) im Herkunftsland gehören. Vorliegend geht das Gericht anhand der Akten davon aus, dass das Abschiebungshindernis in Gestalt des Fehlens von Heimreisedokumenten, an das die dem Antragsteller am 16. Mai 2019 verlängerte Duldung anknüpft, auf einer unzureichenden Mitwirkung des Antragstellers bei der Passbeschaffung beruht. Auch der Antragsteller selbst hat dies im hiesigen Verfahren letztlich nicht ernstlich in Abrede gestellt. Jedenfalls hat er nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass er seinen Mitwirkungspflichten hinsichtlich der Passbeschaffung nachgekommen ist. Er macht vielmehr geltend, die fehlende Mitwirkung bei der Beschaffung der Reisedokumente sei nicht kausal dafür, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden könnten (vgl. zur erforderlichen Kausalität z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. November 2016 - OVG 12 S 61.16 - juris Rn. 3). Damit vermag der Antragsteller indes nicht durchzudringen. Soweit der Antragsteller vorbringt, seine Abschiebung sei auch mit Rücksicht auf den verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie aus Art. 6 GG sowie das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens aus Art. 8 EMRK unmöglich im Sinne des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG, so erscheint dem Gericht dies durchaus nicht von vornherein ausgeschlossen. Immerhin hat der Antragsteller vier deutsche Kinder, von denen es sich bei dem jüngsten, dem am 17. Februar 2019 geborenen Kind L..., noch um ein Kleinstkind handelt. Besteht zwischen einem deutschen Kind und einem ausländischen Elternteil eine verfassungsrechtlich schützenswerte familiäre Beziehung, kann ein rechtliches Abschiebungshindernis im Sinne von § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG auch bei einer nur vorübergehenden Trennung vorliegen, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. Januar 2018 - OVG 3 S 5.18 -, juris Rn. 3, unter Hinweis BVerfG, Beschluss vom 31. August 1999 - BVerfG 2 BvR 1523/99-, juris Rn. 10). Bei einer Vater-Kind-Beziehung kommt hinzu, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich wird, sondern eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben kann (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. Juni 2019 - OVG 11 S 38.19 -, juris Rn. 4 m.w.Nachw.). Indes gilt auch insoweit, dass das Gericht ausgehend von dem Vorbringen des Antragstellers und den sonst zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht mit dem erforderlichen Grad der hohen Wahrscheinlichkeit das Vorliegen eines rechtlichen Abschiebungshindernisses gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 6 GG und Art. 8 EMRK festzustellen vermag. Dass die familiären Belange des Antragstellers einer auch nur kurzzeitigen, vorübergehenden Trennung der Familie entgegenstehen, erscheint nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand allenfalls offen, jedenfalls aber nicht - über das Maß der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (§ 294 ZPO) hinaus - hoch wahrscheinlich. Soweit der Antragsteller sich des Weiteren darauf stützt, ein eigenständiges rechtliches Abschiebungshindernis ergebe sich daraus, dass es an einer Erklärung der Staatsanwaltschaft fehle, gemäß § 456a StPO von einer weiteren Vollstreckung der Freiheitsstrafe abzusehen, dringt er damit ebenfalls nicht durch. Für die gesetzlich in § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG vorgeschriebene Beteiligung der Staatsanwalt vor Vollzug der Abschiebung eines Ausländers, gegen den öffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, dass es sich hierbei nur um eine Verfahrensregelung handelt, die allein der Wahrung des staatlichen Strafverfolgungsinteresses dient und kein subjektives Recht des Ausländers begründet (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - BVerwG 1 C 11/15 -, juris NVwZ 2017, 1064 ; s. ferner nur OVG Bremen, Beschluss vom 19. Mai 2017 - OVG 1 B 47/17 -, juris Rn. 21; Samel, in: Bergmann/Dienelt, a.a.O., § 72 AufenthG Rn. 15 m.w.Nachw.). Entsprechend kann auch ein Duldungsanspruch gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht auf die Regelung in § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG gestützt werden. Die Regelung soll lediglich verhindern, dass durch ausländerrechtliche Maßnahmen die Strafverfolgung vereitelt oder erschwert wird; der Staatsanwaltschaft soll die Entscheidung darüber verbleiben, ob ein staatlicher Strafanspruch gegen einen Ausländer durchgesetzt werden soll. Sie bezweckt nicht, den Ausländer vor aufenthaltsbeendenden Maßnahmen zu bewahren. Vielmehr kommen die Wirkungen der Versagung des Einvernehmens dem Ausländer nur reflexartig zugute, werden aber von der Regelung nicht in seinem Interesse verfolgt. Ein subjektives Recht auf Erteilung einer Duldung lässt sich aus der Regelung nicht ableiten (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - VGH 11 S 3155/11 -, juris Rn. 4; OVG Bremen, Beschluss vom 15. November 2010 - OVG 1 B 156/10 -, juris Rn. 8; VG München, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VG M 9 E 09.4986 -, juris Rn. 15; Zeitler, in: HTK-AuslR / § 72 AufenthG / zu Abs. 4 03/2019 Nr. 1). Für die Vorschrift des § 456a StPO kann zur Überzeugung des Gerichts nichts anderes gelten (offen gelassen OVG Bremen, Beschluss vom 9. August 2017 - OVG 1 B 169/17 -, juris Rn. 7). Auch sonst kann das Bestehen eines anderweitigen Abschiebungshindernisses im Sinne des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG neben dem Fehlen von Heimreisedokumenten nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Jedenfalls besteht kein Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten Beschäftigungserlaubnis im Wege einer Ermessensreduzierung „auf Null“ (Ermessensschrumpfung; vgl. BayVGH, Beschluss vom Beschluss vom 7. Mai 2018, a.a.O., Rn. 13). Insbesondere erscheint die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis auch nicht aus arbeitsmarkt- oder integrationspolitischen Gesichtspunkten zwingend geboten. Selbst wenn die Erteilungsvoraussetzungen auf Tatbestandsseite gegeben sein sollten, so obliegt es dem Antragsgegner, über die Erteilung unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts findet ihre Grundlage in den §§ 39 ff., 52 f. GKG. Das Gericht legt dabei für den Hauptantrag und die beiden isoliert zu betrachtenden Streitgegenstände des Hilfsantrags in der Hauptsache jeweils den Auffangstreitwert von 5.000,00 Euro zugrunde. Der so ermittelte Streitwert von 15.000,00 Euro war für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die Hälfte festzusetzen (vgl. Ziff. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai / 1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen).