2 K 84.15

Leitsatz: Keine Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren bei zuvor zulässig erhobener Untätigkeitsklage.(Rn.3) (Rn.4) Der Beschwerde des Beklagten vom 16. Juni 2017 wird abgeholfen. Der Beschluss des Einzelrichters vom 1. Juni 2017 wird mit der Maßgabe geändert, dass der Antrag des Klägers, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, abgelehnt wird. I. Die Beschwerde des Beklagten ist gemäß § 146 Abs. 1 und 3 VwGO zulässig. Sie ist insbesondere nicht durch § 158 Abs. 2 VwGO ausgeschlossen und damit statthaft. Nach dieser Vorschrift ist die Entscheidung über die Kosten unanfechtbar, wenn eine Entscheidung in der Hauptsache nicht ergangen ist. Bei dem angegriffenen Ausspruch des Verwaltungsgerichts, mit dem die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt wurde, handelt es sich jedoch nicht um eine Kostenentscheidung im Sinne des § 158 Abs. 2 VwGO, sondern um eine beschwerdefähige Entscheidung über den Umfang der Kostentragungspflicht (OVG Weimar, Beschluss vom 19. Oktober 2000 – 4 VO 117/00 – juris Rdn. 1 f. unter Bezug auf BVerwG, Urteil vom 28. April 1967 – VII C 128.66 – BVerwGE 27, 39 ; OVG Greifswald, Beschluss vom 23. Juli 2008 – 1 O 108/08 – juris Rdn. 1; Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 162 Rdn. 119). Da der Beschwerdewert hier jedenfalls mehr als 200 Euro beträgt und damit die Voraussetzung des § 146 Abs. 3 VwGO erfüllt ist, kann offen bleiben, ob die Beschwerde gegen die Entscheidung über die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO überhaupt der Beschränkung auf einen Beschwerdewert von mehr als 200 Euro nach § 14 Abs. 3 VwGO unterfällt (bejahend Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 162 Rdn. 119; ablehnend OVG Greifswald, Beschluss vom 23. Juli 2008 – 1 O 108/08 – juris Rdn. 1). II. Die Beschwerde des Beklagten ist auch begründet. Die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren war nicht notwendig im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Denn die Durchführung des Vorverfahrens war für den Kläger im vorliegenden Fall ohne Funktion und Nutzen. Soweit – wie hier – die Untätigkeitsklage wegen Nichtbescheidung eines Antrages nach Ablauf der dreimonatigen Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO zulässig erhoben ist, bedarf es bei danach ergehender negativer Behördenentscheidung zur Fortsetzung des Klageverfahrens keines Vorverfahrens. Zwar ist der Kläger auch in diesen Fällen nicht gehindert, gegen den ablehnenden Verwaltungsakt Widerspruch einzulegen. Macht er von dieser Möglichkeit unter Einschaltung eines Rechtsanwaltes Gebrauch, kann dessen Hinzuziehung allerdings nur ausnahmsweise als erforderlich angesehen werden (OVG Münster, Beschluss vom 29. Januar 2004 – 14 E 1259/03 – juris Rdn. 3; Neumann, in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 162 Rdnr. 110; s. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. Januar 2007 – 1 OB 81/07 – juris; a.A. OVG Magdeburg, Beschluss vom 12. September 2016 – 2 O 51/16 – juris). Eine solche Ausnahme kommt nur dann in Betracht, wenn trotz fehlender rechtlicher Notwendigkeit eines Widerspruchsverfahrens dieses aus der Sicht des Klägers über das bereits anhängige gerichtliche Verfahren hinaus zur Rechtsverwirklichung beitragen kann. Das aber war hier nicht der Fall. Vorteile kann das Widerspruchsverfahren gegen den nach Klageerhebung ergangenen ablehnenden Verwaltungsakt dann für einen Kläger haben, wenn in ihm nicht nur über die Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung, sondern, weil es sich um eine Ermessensentscheidung handelt, auch über deren Zweckmäßigkeit zu entscheiden ist. Da die mit der Untätigkeitsklage angestrebte gerichtliche Entscheidung diese Zweckmäßigkeitserwägungen nicht abdeckt, behält das Vorverfahren in einer solchen Konstellation eine eigene Rechtsschutzfunktion. Ein solcher Fall war hier jedoch nicht gegeben, weil die vom Kläger begehrte Einbürgerung ausschließlich die Anwendung zwingenden Rechts betraf. Denn mangels Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 StAG, war ein der Behörde nach § 8 StAG auf Rechtsfolgenseite zustehendes Ermessen bereits nicht eröffnet. Allerdings kann auch im Bereich der gebundenen Verwaltung aus der maßgeblichen Sicht einer verständigen Partei zur Erweiterung des Rechtsschutzes ein während der Anhängigkeit der zulässigen Untätigkeitsklage durchgeführtes Vorverfahren sinnvoll sein, nämlich dann, wenn die beklagte Behörde und die Widerspruchbehörde nicht identisch sind. Das Widerspruchsverfahren ermöglicht dann eine rechtliche Überprüfung durch eine zusätzliche Behörde, die bei Verzicht auf die Durchführung des Widerspruchsverfahrens mit der Sache nicht befasst worden wäre. Aber auch dieser Ausnahmefall war vorliegend nicht gegeben, denn die den Verwaltungsakt erlassende und die Beklagte im gerichtlichen Verfahren vertretende Behörde war hier gleichzeitig Widerspruchsbehörde. Das Widerspruchsverfahren erweiterte deshalb den Prüfungsumfang der Verwaltung nicht gegenüber dem, was von der Verwaltung bereits für die Durchführung des gerichtlichen Verfahrens ohnehin zu überprüfen war (OVG Münster, Beschluss vom 29. Januar 2004 – 14 E 1259/03 – juris Rdn. 3 ff.). Bei Identität von Beklagtem und Widerspruchsbehörde kommt auch dem Gesichtspunkt eines eventuellen Zeitgewinns als einem weiteren Grund für die Notwendigkeit eines Vorverfahrens bei Ergehen des Verwaltungsaktes während der zulässig anhängig gemachten Untätigkeitsklage keine Bedeutung zu. Wenn der Beklagte den im gerichtlichen Verfahren vorgebrachten Argumenten des Klägers folgen will, dann ist nicht zu erkennen, weshalb dies schneller erfolgen sollte, wenn diese Argumente nicht nur in den im gerichtlichen Verfahren eingereichten Schriftsätzen, sondern zusätzlich noch in einer Widerspruchsbegründung vorgebracht werden (OVG Münster, Beschluss vom 29. Januar 2004 – 14 E 1259/03 – juris Rdn. 7 f.; anders OVG Hamburg, Beschluss vom 16. November 1993 – Bs VII 120/93 – juris Rdn. 3; OVG Magdeburg, Beschluss vom 12. September 2016 – 2 O 51/16 – juris Rdn. 6). Ob zu den Ausnahmefällen, in denen trotz der bereits anhängigen Untätigkeitsklage die Durchführung eines Vorverfahrens und die dazu erfolgende Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist, auch der Fall zählt, dass der Kläger im gerichtlichen Verfahren über seine Untätigkeitsklage nicht anwaltlich vertreten ist und sich nunmehr für das Widerspruchsverfahren gegen den nachträglich ergangenen Verwaltungsakt anwaltlicher Hilfe bedient, kann dahinstehen. Hier war der Kläger bereits im Klageverfahren anwaltlich vertreten. Deshalb konnte die Beauftragung eines Anwalts mit der Durchführung des Widerspruchsverfahrens aus der Sicht des Klägers im Hinblick auf ihre rechtskundige Vertretung im Verfahren keinerlei zusätzlichen Vorteil für die Durchsetzung seiner Rechte mit sich bringen (OVG Münster, Beschluss vom 29. Januar 2004 – 14 E 1259/03 – juris Rdn. 9). Auch folgt nichts anderes daraus, dass der im Laufe des Gerichtsverfahrens erlassene Bescheid mit einer auf den Widerspruch verweisenden Rechtsbehelfsbelehrung versehen war. Denn in der hiesigen Fallkonstellation stand der Kläger durch die bereits zuvor unzweifelhaft zulässig erhobene Untätigkeitsklage auf der sicheren Seite (OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. Januar 2007 – 1 OB 81/07 – juris Rdn. 6; a.A. VGH Mannheim, Beschluss vom 21. August 1991 – 11 S 177/91 – juris Rdn. 5 f.).