20 L 127/23

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 3) vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der K ... zum Schuljahr 2023/2024 aufzunehmen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Der sinngemäße Antrag, den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 3) zum Schuljahr 2023/2024 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der K ... aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehren die Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung, setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können, und die Antragsteller mit ihrem Begehren im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Ein Anordnungsgrund ist gegeben, da den Antragstellern ein Abwarten der Entscheidung angesichts des Umstandes, dass der Schulunterricht am 28. August 2023 beginnen wird, nicht zugemutet werden kann. Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch auf Aufnahme des Antragstellers zu 3) in die Jahrgangsstufe 7 der K ... zum Schuljahr 2023/2024 glaubhaft gemacht. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist das Schulgesetz für das Land Berlin vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26) – SchulG –, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023 (GVBl. S. 226), in Verbindung in Verbindung mit der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung (Sonderpädagogikverordnung - SopädVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 57), zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Juli 2022 (GVBl. S. 492). Gemäß § 37 Abs. 1 SchulG haben Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf einen Anspruch, eine allgemeine Schule zu besuchen, wenn sie oder bei nicht volljährigen Schülerinnen und Schülern ihre Erziehungsberechtigten dies wünschen. Der Schulleiter oder die Schulleiterin der allgemeinen Schule darf eine angemeldete Schülerin oder einen angemeldeten Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf nur abweisen, wenn für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten nicht vorhanden sind, § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG. Daraus folgt, dass angemeldete Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf grundsätzlich vorrangig in die allgemeine Schule aufzunehmen sind, für die sie sich anmelden. Indes sind die auf Grundlage von § 39 Nr. 10 SchulG in der Sonderpädagogikverordnung bestimmte Frequenzvorgaben zu beachten. Gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO werden bei Einrichtung der Jahrgangsstufe 7 zunächst je Klasse vier Plätze für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf freigehalten. Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Vorgaben wurden zum Schuljahr 2023/2024 an der K ..., einer integrierten Sekundarschule mit gymnasialer Oberstufe, vier Klassen der Jahrgangsstufe 7 eingerichtet. An der Schule standen somit insgesamt 16 Plätze für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf zur Verfügung. Dem standen 23 Anmeldungen von Bewerberinnen und Bewerbern mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf gegenüber, deren Erziehungsberechtigte die Schule als Erstwunsch angegeben haben. Die K ... war demnach durch Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf übernachgefragt. Besteht eine Übernachfrage von mit Erstwunsch angemeldeten Bewerberinnen und Bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, entscheidet gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO die Schulaufsichtsbehörde über die Aufnahme nach den folgenden Kriterien in abgestufter Reihenfolge: 1. die besonderen Fördermöglichkeiten, die eine Schule bei der Beschulung von Schülerinnen und Schülern mit dem entsprechenden sonderpädagogischem Förderbedarf hat, 2. den Umstand, dass Schülerinnen und Schüler die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind (Geschwisterkinder) besuchen werden, 3. die Neigung der Schülerinnen und Schüler für ein bestimmtes fachspezifisches Profil, 4. beim Übergang in die Sekundarstufe I die Übereinstimmung der Bildungsgangempfehlung mit den an der Schule - ohne Schulwechsel - erreichbaren schulischen Abschlüssen, 5. die Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung einer selbstständigen Bewältigung. Soweit keine eindeutige Differenzierung für eine Auswahl im Rahmen dieser Kriterien mehr möglich ist, entscheidet unter den verbleibenden Schülerinnen und Schülern das Los (§ 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO). Alle Entscheidungen sind schriftlich zu dokumentieren (§ 33 Abs. 4 Satz 3 SopädVO). Diese rechtlichen Anforderungen des § 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO wurden bei der Vergabe der Plätze an der K ... nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung nicht eingehalten. 1. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist zunächst, dass nach dem Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO keines der Bewerberkinder vorrangig aufgenommen worden ist. Allerdings begegnet die in den Bescheiden diesbezüglich angeführte Begründung erheblichen Bedenken. Dort heißt es, die K ... fördere im Regelunterricht und über zusätzliche temporäre Lerngruppen mit förderspezifischen Sonderpädagogen Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischen Förderbedarf in den Bereichen „Lernen“, „Sprache“, „emotional-soziale Entwicklung“, „Sehen“, „Autismusspektrumsstörung (ASS)“ und „körperlich-motorische Entwicklung“ und damit in sechs von insgesamt acht Förderschwerpunkten. Es bestünde für alle 23 Schülerinnen und Schüler, die sich mit Erstwunsch angemeldet haben, die Möglichkeit der Förderung. Das Protokoll zum Auswahlverfahren am 9. März 2023 verhält sich zu diesem Prüfungspunkt nicht. Unabhängig davon, dass der Antragsteller zu 3) mit dem Förderschwerpunkt „Geistige Entwicklung“ nicht über einen der im Bescheid genannten Förderschwerpunkte verfügt, zeugen die Angaben im verfahrensgegenständlichen Bescheid von einem falschen Verständnis der Norm. Deren Ziel ist es, Schülerinnen und Schüler mit entsprechendem Förderbedarf vorrangig aufzunehmen, die von den besonderen Fördermöglichkeiten der Schule profitieren können. Die Regelungen der Sonderpädagogikverordnung setzen voraus, dass grundsätzlich an jeder allgemeinen Schule Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf beschult und gefördert werden können und zwar ungeachtet ihres jeweiligen Förderschwerpunktes (vgl. § 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO). Hiervon ausgehend sind im Fall der Übernachfrage an den zur Verfügung stehenden Schulplätzen nach dem Auswahlkriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO Schülerinnen und Schüler mit entsprechendem Förderbedarf nur dann vorrangig aufzunehmen, wenn die Schule über die an jeder Schule bestehenden Möglichkeiten hinaus besondere Fördermöglichkeiten gerade für ihre Förderschwerpunkte hat. Die Norm soll – entgegen der augenscheinlichen Annahme im Bescheid – nicht etwa Schülerinnen und Schüler vom weiteren Auswahlverfahren ausschließen, weil die Schule der Auffassung ist, sie verfüge nicht über die personellen, sächlichen oder organisatorischen Voraussetzungen, um eine angemessene Förderung zu gewährleisten. Im Falle einer solchen Annahme ist allein das Verfahren nach §§ 33 Abs. 1 Satz 2, 34 SopädVO vorgesehen. Letztlich hat sich dieses falsche Verständnis der Norm vorliegend aber nicht nachteilig für den Antragsteller zu 3) ausgewirkt, da weder er noch andere Bewerberkinder – im Ergebnis richtig – an dieser Stelle vom Auswahlverfahren ausgeschlossen oder vorrangig aufgenommen worden sind. 2. Bei danach weiterhin vorhandenen 16 Schulplätzen für 23 Bewerberinnen und Bewerber begegnet die nach dem Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO vorrangig erfolgte Aufnahme der Schüler F ... und Q ... als Geschwisterkinder keinen rechtlichen Bedenken. 3. Zu Recht ist der Antragsgegner im verfahrensgegenständlichen Bescheid davon ausgegangen, dass die K ... über kein fachspezifisches Profil im Sinne von § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SopädVO verfügt. 4. War demnach keine Schülerin und kein Schüler gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SopädVO vorrangig aufzunehmen, bestimmt sich die weitere Auswahl für die noch vierzehn freien Plätze unter 21 Bewerberinnen und Bewerbern nach § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO. Das Kriterium „beim Übergang in die Sekundarstufe I die Übereinstimmung der Bildungsgangempfehlung mit den an der Schule – ohne Schulwechsel – erreichbaren schulischen Abschlüssen“ erfüllen dabei alle verbliebenen Kinder, da an der K ... als integrierter Sekundarschule mit eigener gymnasialer Oberstufe alle Schulabschlüsse erreicht werden können, ohne dass es eines Schulwechsels bedarf (vgl. dazu VG Berlin, Beschluss vom 3. August 2021 – VG 20 L 63/21 –, EA S. 8f., bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Oktober 2021 – OVG 3 S 106/21 –, EA S. 5ff.). Allerdings ist vorliegend nach summarischer Prüfung davon auszugehen, dass der Schüler Y ... sowie die Schülerin S ..., welche beide über eine Gymnasialempfehlung verfügen, unrechtmäßig nach dem Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO vorrangig aufgenommen worden sind. Dies ergibt sich bereits aus den in sämtlichen, zum Auswahlverfahren der K ... ergangenen Bescheiden, wonach das Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO auf zwei Bewerberkinder, die eine gymnasiale Empfehlung erhalten haben, zutreffe und somit für 19 Schülerinnen und Schüler noch 12 Plätze zur Verfügung gestanden haben sollen. Auch der nach einem diesbezüglich erfolgten gerichtlichen Hinweis erfolgte Vortrag des Antragsgegners, wonach sich aus dem Protokoll zum Auswahlverfahren am 9. März 2023 ergebe, dass eine vorrangige Aufnahme von Kindern mit Gymnasialempfehlung nicht erfolgt sei, führt nach der allein gebotenen summarischen Prüfung nicht zu einer anderen Bewertung. Das genannte Protokoll zum Auswahlverfahren am 9. März 2023 ist für sich genommen nicht in ausreichendem Maße aussagekräftig, um die Indizwirkung der Bescheidbegründung zu erschüttern. Es enthält keinerlei Ausführungen zu einer gegebenenfalls erfolgten Prüfung der in § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 5 SopädVO genannten Kriterien. Dort wird lediglich die vorrangige Aufnahme zweier Geschwisterkinder genannt und das Ergebnis eines erfolgten Losverfahrens dargestellt, wonach die beiden genannten Kinder mit Gymnasialempfehlung auf die Losplätze 2 und 5 gelost worden sein sollen. Explizite Ausführungen zu dem Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO enthält das Protokoll nicht. Damit sind die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen nicht in ausreichendem Maße aufgeführt und somit für das Gericht nicht nachvollziehbar. Der Antragsgegner hat die dargestellte Diskrepanz zwischen Bescheid und Auswahlprotokoll auch nicht weiter substantiiert begründet. Auffällig ist in diesem Zusammenhang auch, dass das Protokoll zum Auswahlverfahren am 9. März 2023 allein der Schulleiter und nicht ebenfalls die ausweislich des Protokolls anwesende Schulrätin unterschrieben hat, was mit Blick auf die Dokumentationspflicht (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2022 – OVG 3 S 65/22 –, juris Rn. 10f.) äußerst bedenklich erscheint. Auch ist das Datum der Erstellung des Protokolls nicht angegeben und durch Unterschrift bestätigt. Dass vielmehr der in den Bescheiden dargestellte Ablauf des Auswahlverfahrens zutrifft, wird auch dadurch unterstrichen, dass die dort genannte Anzahl von zwei Kindern mit Gymnasialempfehlung mit der tatsächlichen im Verfahren vorhandenen Anzahl der Kinder mit Gymnasialempfehlung übereinstimmt. Für eine fehlerhaft vorrangig erfolgte Aufnahme streitet ferner, dass in der mit den Verwaltungsvorgängen übersandten Exceltabelle in der Spalte „Aufnahmeentscheidung“ zumindest bei der Schülerin mit Gymnasialempfehlung, S ..., – wie auch bei den vorrangig aufgenommenen Geschwisterkindern – ein „ja“ vermerkt ist, ohne dass sich dies erschließt, wenn man davon ausgeht, dass auch sie lediglich gelost worden sein soll. Damit bleibt allein – wie auch bereits bezüglich des Kriteriums des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO – die in den Bescheiden erfolgte Begründung maßgeblich. Eine vorrangige Aufnahme von Schülerinnen und Schülern mit einer Empfehlung zum Besuch eines Gymnasiums unter dem Kriterium § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO ist jedoch fehlerhaft (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 3. August 2021, a.a.O., bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Oktober 2021 – OVG 3 S 106/21 –, EA S. 5ff.). 5. Unabhängig davon und ohne dass es darauf ankäme, begegnet aber auch die Prüfung des Kriteriums der Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung der selbständigen Bewältigung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SopädVO rechtlichen Bedenken. Im verfahrensgegenständlichen Bescheid, welcher mangels Ausführungen im Auswahlprotokoll hierzu abermals maßgeblich ist, ist ausgeführt, dass für alle Bewerberkinder die Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung einer selbstständigen Bewältigung gewährleistet sei. Allerdings sind den Verwaltungsvorgängen in Bezug auf fünf Bewerberkinder (T ... ) keinerlei Angaben zur Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung der selbständigen Bewältigung zu entnehmen, weder von Seiten der Eltern auf dem Anmeldeformular noch von Seiten der Lehrkräfte auf dem Formular 160 – „Hinweise über die bisherige sonderpädagogische Förderung bei Schülerinnen und Schülern zum Schulwechsel“. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass diese den Schulweg zur K ... nicht selbstständig bewältigen können und damit nicht weiter im Auswahlverfahren hätten berücksichtigt werden dürfen. Dies gilt im Übrigen aber auch bezüglich des Antragstellers zu 3). Auf dem Anmeldeformular 190a – „Anmeldeformular für die Sekundarstufe I (Jahrgangsstufe 7)“ haben die Antragsteller zu 1) und 2) nicht angekreuzt, dass der Antragsteller zu 3) die Erstwunschschule selbstständig erreichen kann. Zudem haben auch die Lehrkräfte auf dem Formular 160 angegeben, dass die Mobilität des Antragstellers zu 3) insofern eingeschränkt ist, als dass dieser die Schule mittels der öffentlichen Verkehrsmittel nicht selbstständig erreichen kann. Angesichts einer Schulweglänge von 2,4 km zu seiner Erstwunschschule ist daher davon auszugehen, dass auch der Antragsteller zu 3) das Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SopädVO nicht erfüllt. 6. Die vorliegend rechtswidrig erfolgten vorrangigen Aufnahmen des Schülers Y ... sowie der Schülerin S ... führen dazu, dass dem Antragsteller zu 3) ein Schulplatz zur Verfügung zu stellen ist. Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu besetzen ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes orientieren. Durch die vorrangige – fehlerhafte – Aufnahme eines Bewerbers, der die dafür geltenden Voraussetzungen nicht erfüllt, wird das gesetzlich normierte Recht eines abgewiesenen Bewerbers, der die Aufnahmevoraussetzungen grundsätzlich erfüllt, verletzt. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind. Dabei hängt die Form der Fehlerkorrektur maßgeblich von der Art des behördlichen Fehlers und der Frage ab, in welchem Stadium des Aufnahmeverfahrens dieser aufgetreten ist (ständige Rechtsprechung, vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 –, juris Rn. 14 ff. m. w. N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält (vgl. st. Rspr. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O. Rn. 17 m.w.N.). So verhält es sich hier. Dass auch der Antragsteller zu 3) bei einer korrekten Durchführung des Auswahlverfahrens nicht mehr am Losverfahren hätte beteiligt werden dürfen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Bereits die fehlerhafte – vorrangige – Aufnahme der beiden Kinder mit Gymnasialempfehlung führt gemessen an den vorherigen Ausführungen dazu, dass zwei Plätze fiktiv frei werden, die nur durch solche Bewerberkinder zu besetzen sind, die um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen und – wie der Antragsteller zu 3), der über einen Förderbedarf verfügt – die Aufnahmevoraussetzungen grundsätzlich erfüllen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Wertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.