20 L 188/23

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2023/2024 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Schule f... aufzunehmen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2023/2024 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der J...-Schule, hilfsweise in die Jahrgangsstufe 7 der Schule f... und weiterhin hilfsweise in die Jahrgangsstufe 7 der P... Schule aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang hinsichtlich des ersten Hilfsantrages begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehren die Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung, setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können, und die Antragsteller mit ihrem Begehren im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben werden. Diese Voraussetzungen liegen hier hinsichtlich des zweiten Hilfsantrages vor. Ein Anordnungsgrund ist insoweit gegeben, da den Antragstellern ein Abwarten der Entscheidung angesichts des Umstandes, dass der Schulunterricht am 28. August 2023 beginnen wird, nicht zugemutet werden kann. I. Für den Hauptantrag ist ein Anordnungsanspruch allerdings nicht glaubhaft gemacht worden. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung fehlt es an der für die Vorwegnahme der Hauptsache notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller zu 1. im Schuljahr 2023/2024 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 der J...-Schule beanspruchen kann. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist das Schulgesetz für das Land Berlin (SchulG) vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023 (GVBl. S. 226), in Verbindung mit der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung (Sonderpädagogikverordnung – SopädVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 57), zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Juli 2022 (GVBl. S. 492). Gemäß § 37 Abs. 1 SchulG haben Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf einen Anspruch, eine allgemeine Schule zu besuchen, wenn sie oder bei nicht volljährigen Schülerinnen und Schülern ihre Erziehungsberechtigten dies wünschen. Der Schulleiter oder die Schulleiterin der allgemeinen Schule darf eine angemeldete Schülerin oder einen angemeldeten Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf nur abweisen, wenn für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten nicht vorhanden sind, § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG. Daraus folgt, dass angemeldete Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf grundsätzlich vorrangig in die allgemeine Schule aufzunehmen sind, für die sie sich anmelden. Allerdings sind die auf Grundlage von § 39 Nr. 10 SchulG in der Sonderpädagogikverordnung bestimmten Frequenzvorgaben zu beachten. Gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO werden bei Einrichtung der Jahrgangsstufe 7 zunächst je Klasse vier Plätze für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf freigehalten. Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Vorgaben wurden für das Schuljahr 2023/2024 an der J...-Schule, einer integrierten Sekundarschule mit gymnasialer Oberstufe, fünf Klassen der Jahrgangsstufe 7 eingerichtet. An der Schule standen somit insgesamt 20 Plätze für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf zur Verfügung. Dem standen 28 Anmeldungen von Bewerberinnen und Bewerbern mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf gegenüber, deren Erziehungsberechtigte die Schule als Erstwunsch angegeben haben. Die J...-Schule war demnach durch Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf übernachgefragt. Besteht eine Übernachfrage von mit Erstwunsch angemeldeten Bewerberinnen und Bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, entscheidet gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO die Schulaufsichtsbehörde über die Aufnahme nach den folgenden Kriterien in abgestufter Reihenfolge: 1. die besonderen Fördermöglichkeiten, die eine Schule bei der Beschulung von Schülerinnen und Schülern mit dem entsprechenden sonderpädagogischem Förderbedarf hat, 2. den Umstand, dass Schülerinnen und Schüler die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind (Geschwisterkinder) besuchen werden, 3. die Neigung der Schülerinnen und Schüler für ein bestimmtes fachspezifisches Profil, 4. beim Übergang in die Sekundarstufe I die Übereinstimmung der Bildungsgangempfehlung mit den an der Schule - ohne Schulwechsel - erreichbaren schulischen Abschlüssen, 5. die Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung einer selbstständigen Bewältigung. Soweit keine eindeutige Differenzierung für eine Auswahl im Rahmen dieser Kriterien mehr möglich ist, entscheidet unter den verbleibenden Schülerinnen und Schülern das Los (§ 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO). Alle Entscheidungen sind schriftlich zu dokumentieren (§ 33 Abs. 4 Satz 3 SopädVO). Die rechtlichen Anforderungen des § 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO wurden bei der Vergabe der Plätze für Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf an der J...-Schule nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung eingehalten. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass keines der Bewerberkinder unter Bezugnahme auf das Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO vorrangig aufgenommen worden ist, weil die Schule nicht über besondere Fördermöglichkeiten für einen bestimmten oder mehrere bestimmte Förderschwerpunkte verfügt. Somit waren alle Bewerberkinder weiter in das Auswahlverfahren einzubeziehen. Die in der Folge nach dem Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO erfolgte Aufnahme der Schüler D.L. (Nr. 16), A.O. (Nr. 22) und A.-M.P. (Nr. 23) begegnet keinen rechtlichen Bedenken, weil diese die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind besuchen werden. Ist der Antragsgegner zu Recht weiter davon ausgegangen, dass die J...-Schule über kein fachspezifisches Profil im Sinne von § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SopädVO verfügt, war für die weitere Auswahl für die verbliebenen 17 freien Plätze unter 25 Bewerberinnen und Bewerbern § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO zu prüfen. Das Kriterium „beim Übergang in die Sekundarstufe I die Übereinstimmung der Bildungsgangempfehlung mit den an der Schule – ohne Schulwechsel – erreichbaren schulischen Abschlüssen“ erfüllen dabei alle verbliebenen Kinder, da an der J...-Schule als integrierter Sekundarschule mit eigener gymnasialer Oberstufe alle Schulabschlüsse erreicht werden können, ohne dass es eines Schulwechsels bedarf. Die Vergabe der verbliebenen 17 Schulplätze war in der Folge anhand des Kriteriums der Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung der selbständigen Bewältigung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SopädVO zu messen. Dabei verbietet sich eine Auswahl allein unter Berücksichtigung der Schulweglänge. Maßgeblich ist vielmehr allein die Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung der individuellen Kompetenzen der einzelnen Bewerberinnen und Bewerber (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 5. August 2020 – VG 20 L 80/20 –, EA. S. 8 f. und Beschluss vom 23. Juli 2021 – VG 20 L 112/21 –, EA. S. 6 f.). Die Annahme, dass alle verbliebenen Bewerberinnen und Bewerber die Schule selbständig erreichen können, ist nicht zu beanstanden. Die Eltern haben entweder auf dem Anmeldebogen (Schul 190a) erklärt, dass ihr Kind die J...-Schule selbständig erreichen kann oder aber die klassenleitenden Grundschullehrerinnen und -lehrer haben im Rahmen des Formulars „Hinweise über die bisherige sonderpädagogische Förderung bei Schülerinnen und Schülern zum Schulwechsel“ (Formular Schul 160) unter Punkt II die uneingeschränkte Mobilität des jeweiligen Kindes bestätigt. Dies gilt im Übrigen auch für den Antragsteller zu 1. Zwar haben die Antragsteller zu 2. und 3. bei der Anmeldung auf dem Anmeldebogen die Frage, ob ihr Kind die als Erst-, Zweit- und Drittwunsch angegebenen Schulen selbständig erreichen kann, nicht durch Ankreuzen bejaht. Indes hat die klassenleitende Lehrkraft im Formular Schul 160 angegeben, der Antragsteller zu 1. verfüge über eine uneingeschränkte Mobilität. Konnte eine eindeutige weitere Differenzierung danach für eine Auswahl im Rahmen des Kriteriums der Erreichbarkeit nicht vorgenommen werden, entschied unter den verbliebenen Bewerberinnen und Bewerbern gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO das Los. Vorliegend sind im Rahmen eines ordnungsgemäß dokumentierten Losverfahrens die noch zu vergebenden 17 Schulplätze unter 25 Kindern in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgelost worden, wobei der Antragsteller zu 1. kein Losglück hatte. Die Antragsteller haben gegen das ordnungsgemäß geführte Auswahlverfahren keine Einwendungen erhoben. Mit ihrem Vorbringen, der Antragsteller zu 1. sei durch den Besuch der W...-Grundschule bereits mit dem Umfeld der J...-Schule vertraut, und bei dem Besuch der ihm angebotenen M...-Schule drohe zudem der Verlust seiner sozialen Bindungen, dringen sie nicht durch. Zunächst ergibt sich aus dem Anmeldebogen für den Antragsteller zu 1., dass er in der Primarstufe nicht die W... Grundschule in Kreuzberg, sondern vielmehr die Grundschule S... in Berlin Mitte in der Nähe der Wohnanschrift der Antragsteller besucht hat. Zudem liegt die W...-Grundschule in Kreuzberg, während die J...-Schule ihren Standort im hiervon 3,5 km entfernt in Friedrichshain hat. Auch ihr Einwand, die ihnen angebotene Schule verfüge nicht über eine personell und fachspezifisch zureichende Ausstattung und erschwere auch die nunmehr in einer Kreuzberger Praxis beginnende Therapie, lässt einen für den Erfolg des Eilrechtsschutzbegehrens notwendigen Anordnungsanspruch hinsichtlich eines Schulplatzes für den Antragsteller zu 1. an der J...-Schule nicht erkennen. Denn auch im Fall einer tatsächlich bestehenden Unzumutbarkeit kann sich allein daraus kein Anspruch auf Zugang zur begehrten anderen Schule ergeben. Vielmehr richtet sich ein solcher Anspruch allein nach den im Gesetz- und Verordnungswege ergangenen Aufnahmereglungen. Im Fall einer die Aufnahmekapazität überschreitenden Anzahl der Anmeldungen – wie er hier gegeben ist – kann nur verlangt werden, dass das Auswahlverfahren entsprechend dieser Regelungen durchgeführt und der Teilhabeanspruch nicht durch eine rechtswidrige Begünstigung anderer Bewerber verkürzt wird (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Oktober 2019 – OVG 3 S 83.19 –, juris Rn. 2). II. Die Antragsteller haben aber bezogen auf ihren ersten Hilfsantrag einen Anspruch auf vorläufige Aufnahme des Antragstellers zu 1. in die Jahrgangsstufe 7 der als Drittwunsch bei der Anmeldung angegebenen Schulef...zum Schuljahr 2023/2024, weil bei summarischer Prüfung an dieser Schule die Aufnahmekapazitäten für die Jahrgangsstufe 7 zu niedrig festgelegt wurden und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt werden (vgl. auch VG Berlin, Beschlüsse vom 19. August 2022 – VG 39 L 219/22 –, EA S. 8 ff., vom 15. August 2023 – VG 20 L 125/23 – und vom 23. August 2023 – VG 20 L 182/23 –). Nach § 33 Abs. 6 SopädVO wird Schülerinnen oder Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, die nicht dem Erstwunsch gemäß an der Schule aufgenommen werden können, unter Berücksichtigung weiterer Wünsche, der gewählten Schulart nach Absatz 1 Satz 1 sowie der Vorgaben des Absatzes 4 im Rahmen der Höchstgrenze je Klasse gemäß § 19 Abs. 1 Nummer 3 oder § 20 Absatz 1 Satz 2 von der Schulaufsichtsbehörde eine aufnahmefähige Schule benannt. An der Schule f..., einer Integrierten Sekundarschule, die inklusive Schwerpunktschule für die Förderschwerpunkte „Autismus“ und „Geistige Entwicklung“ ist, wurden zum Schuljahr 2023/2024 drei Klassen der Jahrgangsstufe 7 eingerichtet und entsprechend 12 Plätze für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf vorgesehen. Dem standen 32 Anmeldungen von Bewerberinnen und Bewerbern mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf gegenüber, deren Erziehungsberechtigte die Schule als Erstwunsch angegeben haben. Unter dieser Prämisse erfolgte die Einschätzung des Antragsgegners, dass die Schule allein schon durch Erstwunschbewerberinnen und -bewerber mit sonderpädagogischem Förderbedarf übernachgefragt sei und nach Durchführung eines Auswahlverfahrens unter diesen Bewerberkindern gemäß § 33 Abs. 4 SopädVO jedenfalls Zweit- und Drittwunschanmeldungen wie die des Antragstellers zu 1. keine Berücksichtigung finden könnten. Indes ist die Schule f... bei summarischer Prüfung als aufnahmefähig anzusehen. Schon die so erfolgte Festlegung der Aufnahmekapazität ist hier rechtlich zu beanstanden. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Grundschulen die Zweizügigkeit, an Gymnasien die Dreizügigkeit und an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. Diese Vorgaben gelten auch für inklusive Schwerpunktschulen, für die keine abweichenden Regelungen getroffen worden sind. Dabei erfolgt die Einrichtung der Schule mit der verbindlichen Festlegung der Aufnahmekapazitäten zu jedem Schuljahr (s. dazu auch die Verwaltungsvorschrift Schule Nr. 9/022 vom 22. September 2022, dort unter „1. Festlegung der Aufnahmekapazitäten“; Unterhefter „Gesetzliche Grundlagen“ des Verwaltungsvorgangs). Über Ausnahmen von der schulgesetzlich vorgegebenen Mindestzügigkeit entscheidet gemäß § 17 Abs. 4 Satz 2 SchulG die Schulaufsichtsbehörde. Gemessen daran waren an der Schule f... als Integrierter Sekundarschule für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 – wie in der Vergangenheit auch geschehen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 26. Juli 2019 – VG 14 L 119/19 –, EA S. 3) – zum Schuljahr 2023/2024 vier Züge einzurichten und 16 Plätze für Kinder mit einem sonderpädagogischen Förderbedarf vorzuhalten. Zwar erfolgt eine Abstimmung des Schulamtes des bezirklichen Schulträgers mit der Schulaufsicht ihres Zuständigkeitsbereichs über die Aufnahmekapazitäten inklusive der Plätze für die Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf bis zu einem – jährlich neu festgelegten – bestimmten Zeitpunkt (vgl. die Verwaltungsvorschrift Schule 9/2022 vom 22. September 2022, dort unter „1. Festlegung der Aufnahmekapazitäten“, Unterpunkt „[1]“). Dessen ungeachtet ist eine förmliche Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über eine Ausnahme i.S.v. § 17 Abs. 4 Satz 2 SchulG jedoch nicht vorgelegt worden. Auch spricht nichts dafür, dass in der Schule f... zum Schuljahr 2023/2024 neben drei Klassen eine Lerngruppe im Eingangsjahrgang eingerichtet worden ist und damit die gesetzlichen Vorgaben eingehalten worden wären. Zwar werden an der Schule f... Schülerinnen und Schüler entsprechend ihres Förderstatus und ihrer individuellen Entwicklung in (mehreren) temporären Lerngruppen zusätzlich gefördert (vgl. Webseite der Schule: Fachbereiche, Inklusion; http://www.schule-am-koenigstor.de/fachbereiche/inklusion/; abgerufen am 15. August 2023). Dies entspricht auch den Angaben des Schulleiters auf dem Formular Schul 161, Unterpunkt „Ie“ (Allgemeine Hinweise zur Aufnahme von sonderpädagogisch zu fördernden Schülerinnen und Schülern), wonach es an der Schule f... folgende „temporäre Lerngruppen“ gibt: „ TLG für GE: Hauswirtschaft, Sachunterricht, Motorik, Lebenspraktischer Unterricht, TLG Autismus 2h täglich, TLG EmSoz 2h täglich“. Bei diesen handelt es sich jedoch als besonderes Unterrichtskonzept um zeitlich befristete Lerngruppen, die von Schülerinnen und Schülern der bereits eingerichteten Klassen besucht werden und die nicht mit einem weiteren, auf Dauer angelegten Zug eines Eingangsjahrganges vergleichbar sind. Die fehlerhafte Festlegung der Aufnahmekapazität führt dazu, dass der Antragsteller zu 1. vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Schule aufzunehmen ist. Da der Antragsgegner gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 SchulG zur Ausschöpfung der Kapazitäten verpflichtet ist, wären bei rechtmäßiger Verfahrensweise in der Jahrgangsstufe 7 vier Klassen einzurichten. Hätten somit weitere vier Schulplätze an Bewerberinnen und Bewerber mit sonderpädagogischem Förderbedarf vergeben werden müssen, sind die Plätze im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) an diejenigen zu vergeben, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind und die Aufnahmevoraussetzungen erfüllen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2023 – VG 20 L 125/23 –, EA S.5). Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Schule X... hinsichtlich Erstwunschbewerberinnen und -bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf übernachgefragt war, weil lediglich ein Erstwunschbewerber mit dem sonderpädagogischen Förderbedarf im Förderschwerpunkt „Autismus“ (erfolgreich) um Rechtsschutz nachgesucht hat und insoweit die weiteren drei Schulplätze für rechtsschutzsuchende Schülerinnen und Schüler, wie den Antragsteller zu 1., der die Schule als Zweitwunsch angegeben hat, zur Verfügung stehen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 17. August 2023 – VG 20 L 104/23 –, EA S. 8). War der Eilrechtsschutz hinsichtlich des ersten Hilfsantrages erfolgreich, bedarf es keiner Entscheidung mehr zu dem weiterhin hilfsweise beanspruchten Platz an der Zweitwunschschule (P...-Schule). Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO; die Wertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.