20 L 194/23

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 3. zum Schuljahr 2023/2024 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der K...-Schule X... aufzunehmen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500 Euro festgesetzt- Der sinngemäße Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 3. zum Schuljahr 2023/2024 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Q...-Schule (Gemeinschaftsschule), hilfsweise in die Jahrgangsstufe 7 der K...-Schule und weiterhin hilfsweise in die F...-Schule aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang hinsichtlich des Hilfsantrages begründet. Dabei war der Antrag der im vorliegenden Eilverfahren nicht anwaltlich vertretenen Antragsteller gemäß § 88 VwGO bei verständiger Würdigung dahingehend auszulegen, dass sie – ebenso wie in dem noch mit anwaltlicher Unterstützung erhobenen Klageverfahren (VG 7...) – nicht nur die Aufnahme des Antragstellers zu 3. in die Q...-Schule (Erstwunsch) beanspruchen, sondern hilfsweise auch seine Aufnahme in die K...-Schule (Zweitwunsch) und weiterhin hilfsweise in die F...-Schule (Drittwunsch) begehren. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehren die Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung, setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können, und die Antragsteller mit ihrem Begehren im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben werden. Diese Voraussetzungen liegen hier hinsichtlich des ersten Hilfsantrages vor. Ein Anordnungsgrund ist insoweit gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausganges eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick darauf, dass der Schulunterricht bereits am 28. August 2023 begonnen hat, nicht zugemutet werden kann. Für den Hauptantrag ist ein Anordnungsanspruch allerdings nicht glaubhaft gemacht. I. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung fehlt es an der für die Vorwegnahme der Hauptsache notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller zu 3. im Schuljahr 2023/2024 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 der Q...-Schule (Gemeinschaftsschule) beanspruchen kann. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist das Schulgesetz (SchulG) für das Land Berlin vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023 (GVBl. S.226), in Verbindung mit der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung (Sonderpädagogikverordnung – SopädVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 57), zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Juli 2022 (GVBl. S. 492). Gemäß § 37 Abs. 1 SchulG haben Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf einen Anspruch, eine allgemeine Schule zu besuchen, wenn sie oder bei nicht volljährigen Schülerinnen und Schülern ihre Erziehungsberechtigten dies wünschen. Der Schulleiter oder die Schulleiterin der allgemeinen Schule darf eine angemeldete Schülerin oder einen angemeldeten Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf nur abweisen, wenn für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten nicht vorhanden sind, § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG. Daraus folgt, dass angemeldete Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf grundsätzlich vorrangig in die allgemeine Schule aufzunehmen sind, für die sie sich anmelden. Allerdings sind die auf Grundlage von § 39 Nr. 10 SchulG in der Sonderpädagogikverordnung bestimmten Frequenzvorgaben zu beachten. Gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO stehen in Klassen des Gymnasiums, der Integrierten Sekundarschule und der Gemeinschaftsschule je Klasse vier Plätze für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf zur Verfügung. Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Vorgaben wurden zum Schuljahr 2023/2024 an der Q...-Schule (Gemeinschaftsschule) vier Klassen der Jahrgangsstufe 7 eingerichtet und entsprechend 16 Plätze für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf vorgesehen. Dabei waren die Kinder R.A. (Nr. 3), A.A. (Nr. 6), T.B. (Nr. 7), N.C. (Nr. 9) und S.I. (Nr. 19), die die Schule bereits in der Primarstufe besucht haben, gemäß § 20 Abs. 1 Satz 3 SopädVO vorab bei der Platzvergabe zu bedenken. Den danach noch zur Verfügung stehenden 11 Schulplätzen standen 24 Anmeldungen von Bewerberinnen und Bewerbern mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf gegenüber, deren Erziehungsberechtigte die Schule als Erstwunsch angegeben haben. Die Q...-R...-Schule (Gemeinschaftsschule) war demnach durch Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf übernachgefragt. Besteht eine Übernachfrage von mit Erstwunsch angemeldeten Bewerberinnen und Bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, entscheidet gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO die Schulaufsichtsbehörde über die Aufnahme nach den folgenden Kriterien in abgestufter Reihenfolge: 1. die besonderen Fördermöglichkeiten, die eine Schule bei der Beschulung von Schülerinnen und Schülern mit dem entsprechenden sonderpädagogischem Förderbedarf hat, 2. den Umstand, dass Schülerinnen und Schüler die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind (Geschwisterkinder) besuchen werden, 3. die Neigung der Schülerinnen und Schüler für ein bestimmtes fachspezifisches Profil, 4. beim Übergang in die Sekundarstufe I die Übereinstimmung der Bildungsgangempfehlung mit den an der Schule - ohne Schulwechsel - erreichbaren schulischen Abschlüssen, 5. die Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung einer selbstständigen Bewältigung. Soweit keine eindeutige Differenzierung für eine Auswahl im Rahmen dieser Kriterien mehr möglich ist, entscheidet unter den verbleibenden Schülerinnen und Schülern das Los (§ 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO). Alle Entscheidungen sind schriftlich zu dokumentieren (§ 33 Abs. 4 Satz 3 SopädVO). Die rechtlichen Anforderungen des § 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO wurden bei der Vergabe der Plätze an der Q...-Schule (Gemeinschaftsschule) nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung eingehalten. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass keines der Bewerberkinder unter Bezugnahme auf das Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO vorrangig aufgenommen worden ist, weil die Schule nicht über besondere Fördermöglichkeiten für einen bestimmten oder mehrere bestimmte Förderschwerpunkte verfügt. Somit waren alle Bewerberkinder weiter in das Auswahlverfahren einzubeziehen. Die in der Folge nach dem Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO erfolgte vorrangige Aufnahme der Schüler E.A.-Z. (Nr. 1), H.D. (Nr. 11), K.F. (Nr. 14) und A.F.K. (Nr. 22) begegnet keinen rechtlichen Bedenken, weil diese die Q...-Schule (Gemeinschaftsschule) im Schuljahr 2023/2024 gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind besuchen werden. Die Antragsteller können sich hierauf für den Antragsteller zu 3. – entgegen ihrer Ansicht – jedoch nicht berufen. Ob eine Bewerberin oder ein Bewerber an der von ihr oder ihm gewünschten Schule aufgenommen wird, beurteilt sich grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung, die als verbindlicher Abschluss des bei einer Übernachfrage durchzuführenden Aufnahmeverfahrens ergeht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. September 2017 – OVG 3 S 68.17 –, juris Rn. 3). An dem danach maßgeblichen Zeitpunkt des 9. März 2023 verfügte der Antragsteller zu 3. jedoch nicht über ein Geschwisterkind, das bereits die Schule besuchte, und war auch noch keine Entscheidung darüber getroffen, ob sein Bruder A. zum kommenden Schuljahr aufgenommen würde. Der Antragsgegner konnte überdies dem Verwaltungsvorgang zu diesem Zeitpunkt nicht entnehmen, dass der Antragsteller zu 3. ein im selben Haushalt lebendes Geschwisterkind hat, mit dem er gemeinsam die Schule besuchen wird. Es finden sich keine, hierfür zwingend erforderliche Angaben über den Namen eines den Aufnahmevorrang vermittelnden Geschwisterkindes, dessen Anschrift und der aktuell besuchten Jahrgangsstufe. Auch ist auf dem Anmeldebogen des Antragstellers zu 3. für die Sekundarstufe I (Formular Schul 190a) in der dafür vorgesehenen Zeile weder angekreuzt, dass ein Geschwisterkind die Erstwunschschule besucht, noch werden Angaben zu Namen, Adresse und zurzeit besuchter Klasse des Geschwisterkindes gemacht. Auf dem Formular Schul 160 (Hinweis über die bisherige sonderpädagogische Förderung bei Schülerinnen und Schülern zum Schulwechsel) ist zwar unter Punkt V („Weitere fakultative Anmerkungen“) festgehalten, dass der Wunsch bestehe, mit dem Kind T.A. auf eine Schule zu gehen. Ein Geschwisterkind wird hier allerdings nicht erwähnt. Auch ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Antragsteller den Antragsgegner nachträglich, bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 9. März 2023 darüber in Kenntnis gesetzt haben, dass der Antragsteller zu 3. einen Bruder hat, der ebenfalls für das Schuljahr 2023/2024 für die Jahrgangsstufe 7 an der Q...-Schule (Gemeinschaftsschule) angemeldet worden ist. Ohne konkrete Anhaltspunkte war der Antragsgegner auch nicht gehalten, das Vorhandensein eines Geschwisterkindes zu prüfen, das dem Antragsteller einen Vorrang bei der Aufnahme hätte vermitteln können. Ist der Antragsgegner zu Recht weiter davon ausgegangen, dass die Q...-Schule (Gemeinschaftsschule) über kein fachspezifisches Profil im Sinne von § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SopädVO verfügt, war für die weitere Auswahl für die verbliebenen 7 freien Plätze unter 20 Bewerberinnen und Bewerbern § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO zu prüfen. Das Kriterium „beim Übergang in die Sekundarstufe I die Übereinstimmung der Bildungsgangempfehlung mit den an der Schule – ohne Schulwechsel – erreichbaren schulischen Abschlüssen“ erfüllen dabei alle verbliebenen Kinder, da an der Q...-Schule (Gemeinschaftsschule) alle Schulabschlüsse erreicht werden können, ohne dass es eines Schulwechsels bedarf. Die Vergabe der verbliebenen 7 Schulplätze war in der Folge anhand des Kriteriums der Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung der selbständigen Bewältigung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SopädVO zu messen. Vorliegend ist bei allen Bewerberkindern entweder im Anmeldebogen (Formular Schul 190) angegeben worden, dass sie die Erstwunschschule selbständig erreichen können oder aber die Grundschullehrerinnen und Grundschullehrer haben im Rahmen des Formulars Schul 160 (“Hinweise über die bisherige sonderpädagogische Förderung bei Schülerinnen und Schülern zum Schulwechsel“) unter Punkt II deren uneingeschränkte Mobilität bescheinigt bzw. angegeben, dass das Kind die Schule selbständig erreichen kann. Da eine weitere eindeutige Differenzierung im Rahmen der vorgenannten Kriterien nicht mehr möglich war, hat der Antragsgegner zu Recht gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO ein Losverfahren um die noch zu vergebenden sieben Schulplätze unter den 20 Bewerberkindern durchgeführt. Im Rahmen des ordnungsgemäß dokumentierten Losverfahrens hatte der Antragsteller zu 3. kein Losglück. II. Die Antragsteller haben aber bezogen auf ihren ersten Hilfsantrag einen Anspruch auf vorläufige Aufnahme des Antragstellers zu 3. in die Jahrgangsstufe 7 der K...-Schulezum Schuljahr 2023/2024, weil bei summarischer Prüfung an dieser Schule die Aufnahmekapazitäten für die Jahrgangsstufe 7 zu niedrig festgelegt wurden und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt werden (vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2023 – VG 20 L 125/23 –). Nach § 33 Abs. 6 SopädVO wird Schülerinnen oder Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, die nicht dem Erstwunsch gemäß an der Schule aufgenommen werden können, unter Berücksichtigung weiterer Wünsche, der gewählten Schulart nach Absatz 1 Satz 1 sowie der Vorgaben des Absatzes 4 im Rahmen der Höchstgrenze je Klasse gemäß § 19 Abs. 1 Nummer 3 oder § 20 Absatz 1 Satz 2 von der Schulaufsichtsbehörde eine aufnahmefähige Schule benannt. An der K...-Schule wurden zum Schuljahr 2023/2024 zwei Klassen der Jahrgangsstufe 7 eingerichtet und entsprechend acht Plätze für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf vorgesehen. Dem standen bereits (mindestens) 23 Anmeldungen von Bewerberinnen und Bewerbern mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf gegenüber, deren Erziehungsberechtigte die Schule als Erstwunsch angegeben haben. Unter dieser Prämisse erfolgte die Einschätzung des Antragsgegners, dass die K...-Schule allein schon durch Erstwunschbewerberinnen und -bewerber mit sonderpädagogischem Förderbedarf übernachgefragt sei und nach Durchführung eines Auswahlverfahren unter diesen Bewerberkindern gemäß § 33 Abs. 4 SopädVO jedenfalls Zweitwunschanmeldungen wie die des Antragstellers zu 3. keine Berücksichtigung finden könnten. Indes ist die K...-Schule bei summarischer Prüfung als aufnahmefähig anzusehen. Gemäß § 17 Abs. 4 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Grundschulen die Zweizügigkeit, an Gymnasien die Dreizügigkeit und an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten (Satz 1). Über Ausnahmen entscheidet die Schulaufsichtsbehörde (Satz 2). Dabei gelten diese Vorgaben – entgegen der Ansicht des Antragsgegners – nicht nur bei der erstmaligen Einrichtung eines Eingangsjahres, sondern sind dem Wortlaut der Vorschrift entsprechend in jedem Schuljahr erneut zu beachten. Gemessen daran sind an der K...-Schule, einer integrierten Sekundarschule, für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 grundsätzlich vier Züge einzurichten und dabei entsprechend § 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO insgesamt 16 Plätze für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf freizuhalten. Eine Ausnahmeentscheidung nach § 17 Abs. 4 Satz 2 SchulG wurde insoweit nicht vorgelegt (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2023 – VG 20 L 125/23 –). Die fehlerhafte Festlegung der Aufnahmekapazität führt dazu, dass der Antragsteller zu 3. vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der K...-Schule aufzunehmen ist. Da der Antragsgegner gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 SchulG zur Ausschöpfung der Kapazitäten verpflichtet ist, wären bei rechtmäßiger Verfahrensweise in der Jahrgangsstufe 7 vier Klassen einzurichten. Hätten somit weitere acht Schulplätze an Bewerberinnen und Bewerber mit sonderpädagogischem Förderbedarf vergeben werden müssen, sind die Plätze im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) an diejenigen zu vergeben, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind und die Aufnahmevoraussetzungen erfüllten. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die K...-Schule hinsichtlich Erstwunschbewerberinnen und -bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf übernachgefragt war, weil lediglich eine Erstwunschbewerberin und ein Zweitwunschbewerber (erfolgreich) um Rechtsschutz nachgesucht haben und insoweit weitere sechs Schulplätze für rechtsschutzsuchende Schülerinnen und Schüler wie den Antragsteller zu 3., die die Schule als Zweitwunsch angegeben haben, zur Verfügung stehen. Der weitere Hilfsantrag der Antragsteller bedarf damit keiner Betrachtung. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO; die Wertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.