26 K 51.16

Leitsatz: Ein freigestelltes Personalratsmitglied ist in die Entscheidung über die Bewilligung einer Leistungsprämie einzubeziehen (vgl. zuletzt Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. April 2016 - 1 A 1236/15 -).(Rn.24) Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 3. Juni 2014 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 3. Februar 2016 insoweit rechtswidrig war, als die Beklagte es ablehnte, den Kläger für die Zeit ab 2012 in die Vergabe einer jährlichen Leistungsprämie einzubeziehen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens haben der Kläger und die Beklagte je zur Hälfte zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klage, die entgegen der Auffassung der Beklagten keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zum personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot aufwirft, ist nur teilweise begründet. Im Übrigen hat sie keinen Erfolg. 1. Der in der mündlichen Verhandlung auch nach einer Unterbrechung erarbeitete Feststellungsantrag zu 1 ist infolge des vom Klägervertreter danach, ohne Erklärung und im Bewusstsein seiner Auswirkung auf den Antrag zu 1 unbedingt („weiter“, nicht hilfsweise) erhobenen Fortsetzungsfeststellungsantrags zu 2 unzulässig. Denn nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Das hier streitige Recht ist das aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot abgeleitete Recht auf Einbeziehung in die Vergabe der jährlichen Leistungsprämie. Dieses Recht kann mittels einer Verpflichtungsklage verfolgt werden. Zwar wird die Besoldung der Beamten durch Gesetz geregelt (§ 2 Abs. 1 BBesG) und bezieht sich das auch auf die hier streitige Leistungsprämie (§ 42a BBesG), weshalb es auf einen entsprechenden Antrag des Beamten nicht ankommt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Juli 2012 – BVerwG 2 C 29.11 –, BVerwGE 143, 381 = NVwZ-RR 2012, 972 [974 Rn. 27]). Allerdings begründen § 42a BBesG und die auf seiner Grundlage erlassene Bundesleistungsbesoldungsverordnung keinen Anspruch auf die Leistungsprämie (§ 4 BLBV). Sowohl über die Bewilligung an sich als auch über die Höhe ist in Abhängigkeit vom Vorliegen einer herausragenden besonderen Leistung (§ 4 Abs. 1 BLBV) und innerhalb der Grenzen des § 9 Abs. 2 Satz 2 BLBV zu entscheiden (§ 42a Abs. 2 Satz 7 BBesG). Das stellt die Regelung dar, die für einen Verwaltungsakt konstitutiv ist. An den übrigen Merkmalen eines Verwaltungsakts im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO fehlt es nicht. Die vom Kläger neben die Feststellungsklage gestellte Fortsetzungsfeststellungsklage schließt aber als speziellere Klageart die Feststellungsklage aus (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 43 Rn. 5 [Seite 449] und Rn. 26 [Seite 478]). 2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage mit dem Antrag zu 2 ist zulässig (a.), aber nur zum Teil begründet (b.) a. Obgleich sich der Verwaltungsakt, der Regelungen für die Jahre 2009 bis 2016 enthielt, überwiegend vor Klageerhebung (1. März 2016) in der Hauptsache erledigt hat, ist die Fortsetzungsfeststellungsklage auch insoweit nach wohl überwiegender Ansicht (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O.; zurückhaltend, aber mit Nachweisen der Ansicht Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 262, im Kontrast zu Sodan in Sodan/Ziekow, a.a.O., § 43 Rn. 141) in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Mit der Erschöpfung des Vergabebudgets (§ 42a Abs. 4 Satz 4 BBesG) geht ein diesbezügliches Recht übergangener Beamter unter. Dass die Vergabebudgets der vergangenen Jahre erschöpft sind, steht letztlich nicht mehr im Streit. Die Beklagte hat dies in der mündlichen Verhandlung behauptet. Der Kläger hat dies nur vage, für ein unbestimmtes Jahr bezweifelt, dann aber mit dem Antrag zu 2 konkludent die Erledigung erklärt. Für das Gericht besteht auch mit Blick auf die Erklärung der Beklagten kein Anlass aufzuklären, ob tatsächlich Erledigung eingetreten ist. Das nötige Fortsetzungsfeststellungsinteresse liegt in Gestalt der Wiederholungsgefahr auf der Hand. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger als weiterhin freigestelltes Personalratsmitglied in die Vergabe der jährlichen Leistungsprämie einzubeziehen ist. Diese Frage stellt sich auch künftig. b. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist nur zum Teil begründet. Unbegründet ist sie, soweit sie die Jahre 2009 bis 2011 betrifft. Denn die vom Kläger zur Überprüfung gestellte Entscheidung über die Gewährung einer Leistungsprämie ist frühestens der Bescheid vom 3. Juni 2014, mit dem die Beklagte seinen Antrag vom Juli 2012 ablehnte. Weil aber das Vergabebudget der Jahre 2009 bis 2011 im Juli 2012 bereits erschöpft war, konnte der Antrag des Klägers nur abgelehnt werden – unabhängig davon, ob man ihn hätte einbeziehen müssen. Für die Jahre 2012 bis 2016 hingegen war der Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 3. Juni 2014 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 3. Februar 2016 rechtswidrig, weil es die Beklagte damit unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ablehnte, den Kläger in die Vergabe der Leistungsprämie in diesen Jahren einzubeziehen. Das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot ist zunächst in § 8 BPersVG allgemein geregelt und betrifft ausdrücklich die berufliche Entwicklung von Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen. Ein Personalratsmitglied wie der Kläger ist zweifelsohne eine solche Person. Indes kennt das Bundespersonalvertretungsgesetz zwei (gegenüber § 8 BPersVG) spezielle Benachteiligungsverbote. § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG, der auch für freigestellte Personalratsmitglieder gilt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30. Januar 2013 – BVerwG 6 P 5.12 –, BVerwGE 145, 368 [373 Rn. 17]), regelt, dass die Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrats erforderlich ist, keine Minderung der Dienstbezüge zur Folge hat. Darum geht es hier aber nicht, weil dem Kläger die Leistungsprämie bislang nicht gewährt war, seine Dienstbezüge sich mithin nicht infolge der Freistellung um diese Leistungsprämie minderten, sondern erstmals nach Beginn der Freistellung über ihre Gewährung zu entscheiden gewesen wäre (vgl. Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 1 A 2885/12 –, Schütz/Maiwald, BeamtR, Entscheidungssammlung ES/C I 1.6 Nr. 11 Seite 73). Einschlägig ist hier nur § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG, wonach die Freistellung nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Nach dieser Norm kann das Personalratsmitglied unter Umständen verlangen, im Wege einer fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs befördert, höhergruppiert oder aus einer höheren Entgeltgruppe bezahlt zu werden (so Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30. Januar 2013, a.a.O., Rn. 20 Seite 375). Streitig ist hier, ob auch die Leistungsprämie nach § 4 BLBV zum beruflichen Werdegang eines Beamten gehört bzw. ihn prägt. Das ist zu bejahen. Zutreffend verweist der Kläger auf ihm günstige Rechtsprechung. Auch im Fall des Oberverwaltungsgerichts Hamburg (Beschluss vom 21. Mai 2012 – 7 Bf 161/11.PVB –, PersR 2012, 370) stützte der dortige Beteiligte – wie die Beklagte – seine Ablehnung ausschließlich darauf, dass die Gewährung von Leistungsprämien an freigestellte Personalratsmitglieder grundsätzlich ausgeschlossen sei. Die dort angestellten Überlegungen zur umfassenden Regelung des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG (a.a.O., Seite 373 li. Sp.) sind nicht dadurch überholt, dass das Bundesverwaltungsgericht diesen Beschluss aufhob (Beschluss vom 30. Januar 2013, a.a.O. Seite 369). Denn die Aufhebung ist damit begründet, dass nicht der Personalrat das Recht der einzelnen (freigestellten) Dienstkraft geltend machen darf (a.a.O. Rn. 16, Seite 372). Den in der Tat nicht tragenden Erwägungen zu Rn. 26 auf Seite 377 ist vielmehr zu entnehmen, dass das Bundesverwaltungsgericht mit dem Beschwerdegericht der Meinung ist, dass auf die Regelung in § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG zurückzugreifen sein wird, wenn es um eine Leistungsbezahlung geht, über welche nach Beginn der Freistellung erstmals zu entscheiden ist. Mit dem Verweis, dass der für das Personalvertretungsrecht zuständige Senat für einen Streit um eine Leistungsprämie nicht zuständig ist (Bl. 38 d. A.), wird man diesen Hinweis nicht übergehen können, da die entscheidende Norm eben nicht § 4 BLBV, sondern § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG ist. Dem vom Kläger angeführten Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 16. November 2012 schloss sich das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 20. April 2015 – 15 K 5699/13 – an. Der Berufungszulassungsantrag der Beklagten hatte ebenfalls keinen Erfolg, wobei das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen in diesem Fall – anders als im Beschluss vom 29. Juli 2014 – nicht nur auf Darlegungsmängel abstellte, sondern sich eingehend damit befasste, warum die detaillierten Einwände der Beklagten dagegen, die Leistungsprämie nach § 4 BLBV von § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG umfasst anzusehen, auseinandersetzte (Beschluss vom 13. April 2016 – 1 A 1236/15 –, juris). Wie sinngemäß die hiesige Beklagte brachte die dortige Beklagte vor, es liege in der Natur der Sache, dass bei einer fiktiven Fortschreibung des Werdegangs und bei einer rein hypothetischen Betrachtung herausragende Einzelleistungen unberücksichtigt blieben (a.a.O. Rn. 9). Überzeugend hielt das Oberverwaltungsgericht dagegen, dass dieser Einwand nur die Chancen eines Personalratsmitglieds betreffe, die Leistungsprämie zu erhalten, nicht aber die dem vorgelagerte Frage beantworte, ob eine solche Person bei dieser Entscheidung überhaupt mit zu betrachten sei (a.a.O. Rn. 10 und 16 a. E.). Ebenfalls überzeugend setzte sich das Oberverwaltungsgericht mit dem (auch hier erfolgten) Verweis der Beklagten auf Literatur auseinander (a.a.O, Rn. 32 f.). Auch sonst findet sich kein tragfähiges Argument, die Leistungsprämie aus dem Benachteiligungsverbot des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG auszunehmen. Wie für ihre Anregung, die Sprungrevision zuzulassen, verweist die Beklagte nur auf die Auffassung des Bundesministeriums des Innern. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wobei das Gericht das Unterliegen des Klägers in Bezug auf den Antrag zu 2 als zu gering eingeschätzt hat, um es gesondert bei der Kostenteilung zu berücksichtigen (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO). Dem Kläger ging es – wie er auch in der mündlichen Verhandlung verdeutlicht hat – mit seinem Antrag vom Juli 2012 darum zu klären, dass auch er in das Vergabeverfahren einzubeziehen sei, nicht aber darum, jährlich die Leistungsprämie zu erhalten. Dieses Ziel hat er mit dem stattgebenden Tenor voll erreicht. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO. BESCHLUSS Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 10.000,00 Euro festgesetzt. Die Beteiligten streiten um die Berücksichtigung des Klägers, eines Beamten der Beklagten, der seit dem 1. April 2000 zur Wahrnehmung der Personalratstätigkeit vollständig von seiner dienstlichen Tätigkeit befreit ist, bei der Gewährung von Leistungsprämien nach § 4 BLBV. Die Beklagte gewährt als Element der Leistungsbezahlung ausschließlich die Leistungsprämie. Im Juli 2012 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Teilnahme an der Leistungsbezahlung nach der Bundesleistungsbesoldungsverordnung für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 „bis lfd“. Angehört zur Auffassung der Beklagten hielt er am 28. Februar 2014 an seinem Begehren fest und erbat hilfsweise einen rechtsmittelfähigen Bescheid. Mit Bescheid vom 3. Juni 2014 lehnte die Beklagte den Antrag vom 27. Juli 2012 und 28. Februar 2014 ab, weil eine fiktive Nachzeichnung einer einmaligen und zutiefst individuellen Leistung als Grundlage für die Entscheidung über eine Leistungsprämie aus denklogischen Gründen ausscheide. Seinen mit Rechtsprechungshinweisen versehenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2016 zurück. Zur Begründung führte die Beklagte u.a. an, eine stetige Teilhabe bzw. Einbeziehung von freigestellten Personalratsmitgliedern an der bzw. in die Leistungsbezahlung stellte eine unangemessene Bevorzugung dar. Der Kläger hat am 1. März 2016 Klage erhoben. Er macht geltend: Sein Anspruch resultiere aus § 46 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 6 BPersVG. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 4. April 2016 (Bl. 24 bis 34 d. A.) und vom 9. September 2016 (Bl. 40 d. A.) verwiesen. Der Kläger beantragt, 1. festzustellen, dass er auch als freigestelltes Personalratsmitglied in die Leistungsbezahlung des Jahres 2017 und die weiteren Jahre, in denen er freigestellt ist, einzubeziehen ist und weiter 2. festzustellen, dass die Entscheidung über die Gewährung einer Leistungsprämie für den Zeitraum ab 2009 rechtswidrig war. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie macht geltend: Die Leistungsprämie diene der Honorierung einer aktuellen Leistungssteigerung. Die Personalratstätigkeit sei aber jeder Bewertung entzogen. Eine fiktive Nachzeichnung sei hier ausgeschlossen. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 15. April 2016 (Bl. 37 ff. d. A.) Bezug genommen. Ein den Antrag und die Bescheide betreffender Verwaltungsvorgang hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.