26 K 166/22

Es wird festgestellt, dass der die Bewerbung des Klägers ablehnende Bescheid der Senatsverwaltung für Finanzen vom 7. Juli 2022 rechtswidrig war. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet. Über die Klage hat infolge des Beschlusses der Kammer vom 7. Dezember 2022 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Einzelrichter zu entscheiden. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Insbesondere besteht das nötige Feststellungsinteresse jedenfalls infolge Wiederholungsgefahr. Diese Gefahr wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Beklagte bei einer neuerlichen Bewerbung des Klägers, die glaubhaft im Raum steht, und mangels besserer Bewerber diesen erneut zur amtsärztlichen Untersuchung schickte. Denn die hier gezeigte Zusammenarbeit von ZMGA und Dienstbehörde lässt es hinreichend möglich erscheinen, dass das Eignungsurteil im nächsten Anlauf gleich ausfällt, auch wenn der Kläger bis dahin einen geringeren BMI haben sollte. Die bezeichnete Zusammenarbeit besteht darin, dass die Dienstbehörde die fehlerhafte Wertung der ZGMA ungeprüft/unkritisch übernimmt. Nach Lage der Dinge ist auch hinreichend wahrscheinlich, dass die ZMGA selbst bei verringertem BMI zur gleichen Wertung gelangte. Das anerkennenswerte Interesse des Klägers liegt darin, diese Wertung zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet, weil die Ablehnung der Bewerbung mit der gegebenen Begründung rechtswidrig war und nicht feststellbar ist, dass die Bewerbung aus anderen zwingenden Rechtsgründen abzulehnen war. Voraussetzung jeder Ernennung ist nach § 9 BeamtStG die Eignung des Bewerbers. Dazu gehört auch die gesundheitliche Eignung. Sie ist jedenfalls dann gegeben, wenn nach der Erfahrung damit gerechnet werden kann, dass der Bewerber die Altersgrenze dienstfähig erreichen wird, ohne zuvor in einem erheblichen Ausmaß krankheitsbedingt ausgefallen zu sein. Daran kann es bei Menschen fehlen, die eine Belastung, Erkrankung mitbringen. Seit 2013 meint das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 25. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 –, BVerwGE 147, 244 = NVwZ 2014, 300 [301 Rn. 16]), dass in einem derartigen Fall die Eignung nur fehlt, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist (a.a.O. Rn. 21). Das wird man auch auf zu erwartende erhebliche Ausfallzeiten beziehen dürfen. Im Beschluss vom 13. Dezember 2013 – BVerwG 2 B 37.13 – schreibt das Bundesverwaltungsgericht: „Für die vom Gericht in vollem Umfang zu überprüfende Prognose über die voraussichtliche Entwicklung des Gesundheitszustandes einer Bewerberin muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und seiner Verfassung erstellen. Der Arzt muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit sowie für die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Er muss in seiner Stellungnahme Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, seine Untersuchungsmethoden erläutern und seine Hypothesen sowie deren Grundlage offen legen. Auf dieser Grundlage hat er unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand der Bewerberin eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung eigenverantwortlich zu beantworten. Als Grundlage für die vom Dienstherrn oder vom Gericht zu treffende Entscheidung über die gesundheitliche Eignung einer Bewerberin reicht die nicht näher belegte Einschätzung eines Mediziners über den voraussichtlichen Verlauf der bei einer Bewerberin bestehenden Erkrankung nicht aus. Sofern statistische Erkenntnisse über die gewöhnlich zu erwartende Entwicklung einer Erkrankung herangezogen werden sollen, sind diese nur verwertbar, wenn sie auf einer belastbaren Basis beruhen. Dafür muss über einen längeren Zeitraum hinweg eine signifikante Anzahl von Personen beobachtet worden sein. Zudem ist es bei der medizinischen Bewertung zu berücksichtigen, wenn der individuelle Krankheitsverlauf der Betroffenen Besonderheiten gegenüber den statistischen Erkenntnissen aufweist.“ Diese Anforderungen gelten – wie sich von selbst versteht – unabhängig davon, ob die Bewerberin z. B. ein Mann ist oder der Arzt z. B. eine Frau. Sie knüpfen auch nicht an den ab 2013 veränderten Wahrscheinlichkeitsmaßstab an, sondern gelten für jegliche ärztliche Prognose. Diese Anforderungen verfehlen die Äußerungen der ZMGA. Die Stellungnahme vom 1. Juli 2022 spricht zwar von einer Gesamtschau, lässt aber nicht erkennen, dass das Übergewicht des Klägers und seine Autismusspektrumstörung (ASS) erst in ihrem Zusammenwirken dazu führen, dass er Anforderungen an Konfliktfähigkeit, Stresstoleranz und psychische Belastbarkeit nicht gewachsen sein wird. Die von der ZGMA nur pauschal zitierte interdisziplinäre Leitlinie der Qualität S3 zur „Prävention und Therapie der Adipositas“ vom April 2014 (https://register.awmf.org/assets/guidelines/050-001l_S3_Adipositas_Pr%C3%A4vention_Therapie_2014-11-abgelaufen.pdf) belegt ein solches Zusammenwirken nicht. Allerdings ist dort auf Seite 24 zur Stigmatisierung und Adipositas davon die Rede, dass Personalverantwortliche adipösen Menschen im Vergleich zur normalgewichtigen deutlich weniger zutrauen, sie für weniger belastbar und schlechter qualifiziert halten. Ein Beleg für diese geringere Belastbarkeit wird in der Leitlinie nicht angeführt. Die Leitlinie taugt auch nicht dafür, es für überwiegend wahrscheinlich zu halten, dass der Kläger wegen seines Übergewichts vorzeitig dienstunfähig oder zumindest erheblich oft arbeitsunfähig sein wird. Bei einem Übergewicht von bis 29,9 kg/m², wie es beim Kläger festgestellt wurde, wird nach dieser Leitlinie das Risiko für Folgeerkrankungen als gering erhöht bezeichnet. Selbst für eine Adipositas Grad I (BMI 30 bis 34,9 kg/m²) wird dieses Risiko nur als erhöht eingeschätzt. Das genügt nicht dafür, den Wahrscheinlichkeitsmaßstab für die Nichteignung zu erfüllen (vgl. Sächs. Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 12. September 2013 – 2 B 431/13 –, Juris Rn. 14 zur Nichteignung ab einem BMI von 35 kg/m² allerdings auf der Grundlage der überholten Rechtsprechung, weitergehend ablehnend zur Aussagekraft eines BMI von mehr als 35 kg/m² OVG Saarland, Urteil vom 14. Mai 2019 – 1 A 102/16 –, NVwZ-RR 2019, 1007 [1011 Rn. 63]; siehe auch Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. Dezember 2013, a.a.O., wo es um einen BMI von 37,5 kg/m² ging). Angemerkt sei, dass der Kläger auch in der mündlichen Verhandlung nicht augenfällig adipös war. Die in der Stellungnahme vom 1. Juli 2022 angeführte ASS trägt die Wertung der Nichteignung ebenfalls nicht. Sie zeigt schon keine umfassende Untersuchung des Klägers auf, sondern berichtet nur davon, dass seine Auffassung zeitweise verlangsamt war. Abgesehen davon, dass das nicht quantifiziert ist, lässt weder das noch die Stellungnahme sonst erkennen, warum eine zeitweise verlangsamte Auffassung zu vorzeitiger Dienstunfähigkeit sollte führen können. Aus dem Umstand, dass Feststellungen über eine Schwerbehinderung beim Kläger nicht mehr getroffen werden konnten (und vom Verfasser der Stellungnahme offenbar nicht getroffen wurden) zog die ZMGA keinen Schluss. Hingegen griff sie auf eine mehr als sechs Jahre alte Untersuchung zurück, ohne auch nur insoweit zu erläutern, warum selbst auf diesem Stand die Anforderungen an Konfliktfähigkeit, Stresstoleranz und psychische Belastbarkeit in einer zur vorzeitigen Dienstunfähigkeit führenden Weise nicht erfüllt sein sollen. Die Qualität der Stellungnahme der ZMGA wird durch die ergänzende Äußerung vom 24. Oktober 2022 nicht verbessert. Auch diese greift vornehmlich auf das Ergebnis der Untersuchung im Februar 2016 zurück. Für die negative Prognose stützt sie sich auf eine „allgemeine klinische Erfahrung“, die aber auch nicht durch die dazu pauschal herangezogene Leitlinie belegt wird. Die angesprochenen Punkte C5 und C6 umfassen ab Seite 227 mehr als 50 Seiten. Sie beziehen sich auf alle Altersgruppen und unterschiedliche Ausprägungen der Störung. Eine Aussage in Bezug auf Menschen wie den Kläger findet sich darin nicht. Bezieht man die Leitlinie „Autismus-Spektrum-Störungen im Kindes-, Jugend- und Erwachsenenalter Teil 1: Diagnostik“ (https://www.dgppn.de/_Resources/Persistent/0157e0c382ba46515a384f9733bb0d22fb47a16b/028-018l_S3_Autismus-Spektrum-Stoerungen_ASS-Diagnostik_2016-05.pdf) mit ein, stellt es sich nicht anders dar. Dort finden sich etwa folgende Aussagen: Nach einer Studie aus dem Jahr 2001 sprechen kumulative Sterbeziffern der Katamnesestudien für eine erhöhte Mortalität von Personen mit Autismus-Spektrum-Störungen. In einem nicht systematischen Review zu mehr als 350 Personen ist davon die Rede, das subjektiv eigenständige Anpassungsdruck an die Anforderungen der Gesellschaft bestanden habe, welcher als Stress und Angst erzeugend erlebt worden sei und teilweise auch zu einer psychiatrischen Krise geführt habe. Eine populationsbasierte Kohortenstudie zu 108 Menschen habe ergeben, dass 38 % irgendwann eine Epilepsie gehabt hätten. Diese Aussagen taugen für eine negative Aussage zur gesundheitlichen Eignung über den Kläger nicht. Sieht man davon ab, kranken die Stellungnahmen der ZGMA daran, dass sie sich mit der Entwicklung des Klägers nicht auseinandersetzen. Wenn jemand von einer Geistigbehindertenschule bis zur Fachhochschulreife gelangt, drängt es sich auf, die aktuelle Ausprägung der bei ihm vorhandenen ASS festzustellen. Das unterließ die ZGMA, die auch zuletzt nur erklärte, die Feststellung über das Vorliegen einer Behinderung des Klägers könne nicht mehr getroffen werden, aber auf Unterlagen zurückgriff, die zu eben dieser Feststellung führten. Da die Fachhochschulreife nicht zieldifferent erlangt werden kann, aber erfahrungsgemäß für die Schüler mit Stress und einer sonstigen psychischen Belastung verbunden ist, spricht zunächst viel dafür, dass der Kläger in einer Weise belastbar ist, die diesen Schulabschluss ermöglicht. Allerdings hat der Kläger, der offenbar über den Bescheid vom 27. Oktober 2022 nicht informiert gewesen ist, anwaltlich vortragen lassen, weiter zu 50% schwerbehindert zu sein. Diese Wertung tragende tatsächliche Angaben hat er aber nicht gemacht. Vielmehr hat er erklärt, ohne Begleitung mit öffentlichen Verkehrsmitteln zum Gericht gekommen zu sein. Zudem wurden seine sportlichen Leistungen bis zum Abschluss der Schule – wenn auch zu seiner eigenen Überraschung – mit acht Punkten bewertet. In der Zusammenschau dieser Umstände wäre jedenfalls die Vergabe der Merkzeichen G, B und H ausgeschlossen, was sich damit verträgt, dass die ZMGA erklärte, dass Feststellungen über eine Schwerbehinderung beim Kläger nicht mehr getroffen werden konnten. Denkbar ist, dass eine seinerzeit ordentliche Begutachtung des Klägers die Nichteignung ergeben hätte. Das ist aber durch eine im Laufe des gerichtlichen Verfahrens nachgeholte Begutachtung nicht feststellbar, weil es möglich erscheint, dass sich der Kläger seither verändert hat. Diese Überlegung stellt die für die Zulässigkeit der Klage angenommene Wiederholungsgefahr nicht in Frage. Denn der Kläger hatte sich offenbar auch seit 2016 verändert, ohne dass dies der ZGMA aufgefallen oder von der Dienstbehörde bei der Würdigung ihrer Stellungnahmen bemerkt worden wäre. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung darauf abgehoben, dass die sehr dichte, gedrängte Ausbildung einige Anforderungen an Auffassungsvermögen und Konzentrationsfähigkeit stellt. Das Wissen darum klingt in der Stellungnahme der ZMGA an. Es ist zulässig, dass der Beklagte besondere Anforderungen zu diesen Merkmalen stellt, auch um den Ausbildungserfolg möglichst sicherzustellen. Indes droht Menschen mit für diese Ausbildung zu geringem Auffassungsvermögen oder zu geringer Konzentrationsfähigkeit nicht notwendig vorzeitige Dienstunfähigkeit. Nur nach diesem Maßstab führte die ZMGA aber die Untersuchung durch. Ob der Kläger dem Druck der Ausbildung standhalten kann, wurde nicht geprüft – auch nicht in der Präsenzprüfung durch die Einstellungsbehörde –. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO. BESCHLUSS Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf bis zu 8.000,00 Euro festgesetzt. Die Beteiligten streiten um die Ablehnung der Bewerbung des Klägers um eine Einstellung in den Vorbereitungsdienst zum Finanzwirt (vormals mittlerer Dienst) in der Berliner Steuerverwaltung. Der 21 Jahre alte Kläger besuchte seit September 2008 eine Autismusklasse high functioning in einer Geistigbehindertenschule. Wegen Verhaltensstörungen stellte das Versorgungsamt bei ihm im Jahr 2009 den Grad der Behinderung 70 fest. Er war seinerzeit erheblich gehbehindert und hatte die Berechtigung zur Mitnahme einer Begleitperson. Nach einer Überprüfung stellte das Versorgungsamt im Jahr 2011 nur noch einen Grad der Behinderung von 50 fest, im Jahr 2012 aber ohne weitere ärztliche Untersuchungen auch wieder die Merkzeichen G (erheblich gehbehindert), B (Berechtigung zur Mitnahme einer Begleitperson) und H (Hilflosigkeit). 2016 ergab eine testpsychologische Untersuchung, dass der Kläger mit 91 IQ-Punkten ein Gesamtergebnis im Bereich der durchschnittlichen Intelligenz erreicht hatte. Seinerzeit wurde festgestellt, dass das intellektuelle Leistungsvermögen des Klägers in den Durchschnitt seiner Altersgruppe einzuordnen ist, wobei von ihm sprachgebundene Anforderungen schwerer bewältigt wurden. Eine besondere Problematik stellte sein Arbeitstempo/seine Verarbeitungsgeschwindigkeit dar. Seine diesbezüglichen Ergebnisse ließen sich nur in den unterdurchschnittlichen Bereich seiner Altersgruppe einzuordnen. Im Jahr 2021 hob das Versorgungsamt seine Bescheide aus den Jahren 2011 und 2012 auf und stellte fest, dass eine Feststellung über das Vorliegen einer Behinderung und den Grad der Behinderung und Merkzeichen nicht mehr getroffen werden könne. Seinerzeit war der Kläger allerdings für eine Untersuchung nicht erreichbar. Er erhielt den Bescheid am 7. Juni 2022. Seinen Antrag nach dem Schwerbehindertenrecht vom Juli 2022 lehnte das Versorgungsamt mit Bescheid vom 27. Oktober 2022 ab, weil eine Feststellung über das Vorliegen einer Behinderung nicht getroffen werden konnte. Der Kläger war nach seiner Angabe letztmals im Juni 2019 in Behandlung. Ein Befundbericht war den Nachfolgern seines Behandlers nicht möglich. Im Oktober 2021 bewarb sich der Kläger unter Vorlage seines Schwerbehindertenausweises für den Vorbereitungsdienst. Dazu gab er an, im Juni 2019 die Fachoberschulreife erlangt zu haben. Seither besuche er ein Oberstufenzentrum und werde voraussichtlich im Jahr 2022 sein Abitur ablegen. Er legte ein Zeugnis zum 2. Schulhalbjahr vor, wonach er Noten zwischen 2 (Geographie) und 4 (Mathematik) erreicht hatte. Der Kläger nahm erfolgreich an einem „Präsenztest“ über das Internet teil und erlangte auf der Warteliste Platz 211 von 401. Am 17. Juni 2022 bot der Beklagte dem Kläger die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf vorbehaltlich eines positiven Ergebnisses der amtsärztlichen Untersuchung an. Die Zentrale Medizinische Gutachtenstelle (ZMGA) erklärte unter dem 1. Juli 2022, dass gegen die Übernahme in das Beamtenverhältnis gesundheitliche Bedenken bestünden. Es bestehe ein Übergewicht zur Grenze der Adipositas 1. Grades bei einer Körperlänge von 166,5 cm und einem Gewicht von 82,3 kg mit einem Taillenumfang von 92 cm (BMI 29,69 kg/m²). Diese bedingte für sich allein genommen keine Einschränkungen der Leistungsfähigkeit. Prognostisch sei Adipositas dieses Ausmaßes in jungem Alter jedoch mit einem deutlich erhöhten Risiko für die Entwicklung von Folgekrankheiten wie einer Fettstoffwechselerkrankung mit erhöhter Gefahr von Leberverfettung, koronarer Herzkrankheit, peripheren arteriellen Verschlusskrankheiten, degenerativen Gelenk- und Wirbelsäulenveränderungen, Tumorerkrankungen, hormonellen Störungen und Bluthochdruck, Herzinsuffizienz, Herzmuskelhypertrophie, Schlafapnoesyndrom und im weiteren Verlauf mit vaskuläre Demenzerkrankungen, psychischen Leiden bzw. psychosozialen Problemen behaftet. Dazu verwies die ZMGA auf die S 3-Leitlinie „Prävention und Therapie der Adipositas“. In der Untersuchung habe sich eine zeitweise Verlangsamung der Auffassung des Klägers gezeigt. In der Gesamtschau sei auch nach Einsicht in die Schwerbehindertenakte zu erwarten, dass der Kläger den speziellen Anforderungen an einen Finanzanwärter wie Konfliktfähigkeit, Stresstoleranz und psychische Belastbarkeit in hohem Maße einhergehend mit erheblichem Zeitdruck nicht gewachsen sein werde. Es werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten oder aber bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingte Fehlzeiten auftreten, die zu einer erheblich geringen Lebensdienstzeit führen. Mit elektronischem Bescheid der Senatsverwaltung für Finanzen vom 7. Juli 2022 lehnte der Beklagte die Bewerbung des Klägers mangels gesundheitlicher Eignung ab. Der Kläger, der die Fachhochschulreife mit der Note 2,7 erlangt hat und Auszubildender in einer Steuerkanzlei ist, hat am Montag, dem 8. August 2022, Klage erhoben. Er macht geltend: Die Gründe für die dargestellte gesundheitliche Nichteignung könne er nicht nachvollziehen. Er sei weiter an einer Einstellung interessiert. Er sei nach wie vor zu 50% schwerbehindert, aber jedenfalls für einen Bildschirmarbeitsplatz geeignet. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Klageschrift (Bl. 2 bis 4 d. A.), die Schriftsätze vom 7. Januar 2023 (Bl. 74 f. d. A.) und vom 9. Februar 2023 (Bl. 81 f. d. A.) sowie die Niederschrift der öffentlichen Sitzung vom 10. Februar 2023 Bezug genommen. Der Kläger beantragt, festzustellen, dass der Bescheid der Senatsverwaltung für Finanzen vom 7. Juli 2022 rechtswidrig war. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er macht geltend: Die amtsärztliche Bewertung sei auch auf Nachfrage schlüssig und nachvollziehbar. Sie sei auf wissenschaftliche Erkenntnisse gegründet. Da die gesundheitliche Nichteignung des Klägers auch auf veränderlichen Erkrankungen beruhe, wäre er bei einer Bewerbung erneut zu begutachten. Das schließe die für ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nötige Wiederholungsgefahr aus. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 8. November 2022 (Bl. 42 bis 48 d. A.) verwiesen. Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 7. Dezember 2022 dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Der Verwaltungsvorgang der Beklagten und der Widerspruchsvorgang sowie die Schwerbehindertenakte haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.