29 K 221.11

Leitsatz: 1. Der Schutz des Familienlebens erfordert die Annahme eines rechtlichen Abschiebungshindernisses.(Rn.15) 2. Bei der Erteilung gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG handelt es sich um eine Ermessensentscheidung.(Rn.16) Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet, da der angegriffene Bescheid im Ergebnis rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 VwGO). Er hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder ermessensfehlerfreie Neubescheidung seines darauf gerichteten Antrages. Zutreffend geht der Beklagte davon aus, dass als Rechtsgrundlage für eine Aufenthaltserlaubnis allein § 25 Abs. 5 AufenthG in Betracht kommt. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach anderen Vorschriften, insbesondere § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, steht derzeit die Sperrwirkung der Ausweisung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG entgegen; diese Wirkung wurde bislang nicht gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG befristet. Ebenfalls zutreffend geht der Beklagte davon aus, dass die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG vorliegen. Die Ausreise des Klägers ist auf absehbare Zeit rechtlich unmöglich, nämlich unzumutbar im Lichte von Art. 8 EMRK, Art. 6 GG. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit der daraus resultierende Schutz wegen der Verwurzelung durch Geburt und langjährigen rechtmäßigen Aufenthalt angesichts der fortgesetzten Straffälligkeit und der durch die Ausweisung beendeten Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zurücktreten müsste. Jedenfalls erfordert der Schutz des Familienlebens des Klägers die Annahme eines rechtlichen Abschiebungshindernisses (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Januar 2012 - 3 B 19.10 -, juris Rdnr. 31 ff.). Der Kläger lebt mit zwei Söhnen deutscher Staatsangehörigkeit, die zudem keinerlei Bezüge zum Herkunftsland des Klägers aufweisen, in familiärer Lebensgemeinschaft zusammen, die angesichts des Alters dieser Söhne auch keine kurzfristige Trennung duldet. Der Beklagte hat jedoch sein durch § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG eingeräumtes Ermessen in im Ergebnis nicht zu beanstandender Weise zu Lasten des Klägers ausgeübt. Dabei ist allerdings anzumerken, dass der Beklagte in der Begründung des Bescheides noch zu Unrecht davon ausgeht, es fehle wegen der - unstreitigen - fehlenden Sicherung des Lebensunterhaltes, des Vorliegens von Ausweisungsgründen sowie der Passlosigkeit an den Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 AufenthG, denn dabei hat er übersehen, dass auch insoweit die Erteilung gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG in seinem Ermessen steht. Gleichwohl liegt kein - auch nach § 114 Satz 2 VwGO nicht heilbarer - Ermessensausfall vor, denn der Beklagte hat in der Sache wegen des Schutzes von Art. 8 EMRK, Art. 6 GG auf S. 5 und 6 des angegriffenen Bescheides eine Abwägungsentscheidung getroffen, die den Anforderungen an eine Ermessenentscheidung genügt und zu dem vertretbaren Ergebnis gelangt, dass angesichts der auch nach Freiheitsstrafe, Ausweisung und Geburt zweier Kindern fortgesetzten kriminellen Handlungen derzeit noch keine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen sei. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte in dem Bescheid noch unzutreffender Weise davon auszugehen scheint, eine Abschiebung des Klägers in Konsequenz der Ablehnung sei möglich. Zuzugeben ist dem Kläger zwar, dass angesichts des nunmehr vom Beklagten eingeräumten Ausreisehindernisses die Versagung der Aufenthaltserlaubnis einen wesentlich Zweck, den Aufenthalt zu beenden, nicht mehr erreichen kann, sondern mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit dem Kläger schließlich doch - nach Erreichen der Frist des § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG - ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zuwachsen kann, so dass die derzeitige Versagung letztlich vor Allem die Wirkung hat, den Kläger trotz erklärter Arbeitswilligkeit vorläufig weiter vom Arbeitsmarkt fernzuhalten. Dies hätte aber lediglich zur Folge dass dem Kläger die mangelnde Sicherung des Lebensunterhaltes nicht entgegen gehalten werden könnte (OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O. Rdnr.39). Da die Ablehnung jedoch nicht darauf, sondern tragend auf die Straffälligkeit des Klägers gestützt ist, handelt es sich nicht um eine Schikane, sondern verfolgt den legitimen Zweck, eine weitere Verfestigung des Aufenthaltes vorerst aufzuschieben mit dem Ziel festzustellen, ob der Kläger sich zukünftig besser in die Rechtsordnung einordnen wird, andernfalls zumindest dann, wenn die familiäre Lebensgemeinschaft zwischenzeitlich enden sollte, eine Aufenthaltsbeendigung tatsächlich in Betracht kommen kann. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Kläger ist libanesischer Staatsangehöriger und begehrt eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Aufrechterhaltens der familiären Lebensgemeinschaft mit seinen beiden minderjährigen Söhnen, die deutsche Staatsangehörige sind. Der Kläger wurde ausweislich seiner Geburtsurkunde am 26. Juni 1989 in Berlin geboren und verfügte seitdem wie seine Eltern über eine Aufenthaltsbefugnis, die zunächst im Pass seines Vaters, nach Scheidung der Eltern im Pass seiner Mutter eingetragen war. Schließlich wurde sie in einen dem Kläger von der Botschaft des Libanon in Berlin am 19. November 2004 ausgestellten Pass übertragen, der bis zum 18. November 2009 gültig war. Seitdem verfügt der Kläger über keinen gültigen Pass mehr. Der Kläger verfügt über keinen Schulabschluss und war bislang nicht erwerbstätig; er bezieht derzeit Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes. Seit 2004 wurde er wiederholt, überwiegend wegen Eigentums- und Vermögensdelikten, verurteilt. Eine schließlich vom Amtsgericht Tiergarten mit Urteil vom 8. März 2007 gebildete Gesamtjugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verbüßte er bis zum 19. Dezember 2008. Bereits mit Bescheid vom 9. November 2007 hatte ihn der Beklagte wegen der wiederholten Straftaten unter Berufung auf § 54 Abs. 1 AufenthG ausgewiesen; der Bescheid ist bestandskräftig (Urteil vom 30. Juli 2008 - VG 22 K 265.07 - und Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 29. November 2010 - OVG 3 N 123.08 -). Mit Urteil vom 8. Oktober 2009 verurteilte ihn das Amtsgericht Tiergarten wegen gewerbsmäßigen Betruges wiederum zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und fünf Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt wurde; die Bewährungsfrist läuft bis zum 26. August 2012. Am 9. September 2011 wurde der Kläger erneut in Untersuchungshaft genommen, bis ihm am 27. September 2011 Haftverschonung gewährt wurde. Dem lag ein Haftbefehl vom 28. Juli 2011 wegen des Verdachtes des Betruges in sechs Fällen zwischen Januar und Juli 2011 zu Grunde. Seit Oktober 2009 lebt der Kläger mit seiner deutschen Lebensgefährtin zusammen, mit der er einen am 13. Mai 2010 geborenen Sohn hat; die Eltern verfügen gemeinsam über das Sorgerecht. Wegen einer Risikoschwangerschaft seiner Lebensgefährtin erhielt der Kläger am 1. November 2011 erneut eine Duldung, die zwischenzeitlich bis zum 29. Juli 2012 verlängert wurde. Das Kind kam am 4. Dezember 2011 zur Welt. Eine Vaterschaftsanerkennung und Sorgerechtserklärung ist nach Angaben des Klägers bislang daran gescheitert, dass seine Duldung ein anderes Geburtsdatum ausweist als seine Geburtsurkunde. Bereits am 21. Dezember 2010 hatte der Kläger unter Hinweis auf die deutsche Staatsangehörigkeit seines ersten Sohnes eine Aufenthaltserlaubnis beantragt. Dies lehnte der Beklagte mit dem angegriffenen Bescheid vom 28. Juli 2011 ab. Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG könne wegen der Ausweisung nicht erteilt werden. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG käme zwar wegen der schützenswerten familiären Lebensgemeinschaft in Betracht, doch stehe dem entgegen, dass der Lebensunterhalt nicht gesichert sei, dass der Kläger nach seiner Ausweisung und Haftverbüßung erneut Ausweisungsgründe gesetzt und er keine Bemühungen um eine Passbeschaffung nachgewiesen habe. Angesichts der erheblichen, auch nach Verbüßung einer Freiheitsstrafe und nach der Geburt eines Kindes fortgesetzten Straffälligkeit überwiege das Interesse an seiner Ausreise das Interesse daran, die familiäre Lebensgemeinschaft ununterbrochen im Inland fortsetzen zu können. Mit der dagegen erhobenen Klage macht der Kläger geltend, seine Lebensgefährtin sei auf seinen Beistand angewiesen. Er beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 28. Juli 2011 zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. und verteidigt den angegriffenen Bescheid. Zwar lägen wegen der familiären Bindungen des Klägers die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG vor, so dass ihm auch weiterhin Duldungen zu erteilen seien. Angesichts der zahlreichen, auch nach der Ausweisung und der verbüßten Freiheitsstrafe begangenen Straftaten bestehe jedoch weiterhin Wiederholungsgefahr, so dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht vor Ablauf der Bewährungsfrist einschließlich deren ggf. aus dem derzeit anhängigen Strafverfahren resultierenden Verlängerung in Betracht komme. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte sowie die vom Beklagten eingereichte Ausländerakte des Klägers (2 Bände) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.